Garante per la protezione
    dei dati personali


Ordinanza di ingiunzione nei confrontidi Business Services s.r.l

PROVVEDIMENTO DEL 8 MAGGIO 2013

Registro dei provvedimenti
n. 236 dell'8 maggio 2013

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATIPERSONALI

NELLAriunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, delladott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna BianchiClerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia,segretario generale;

RILEVATOche, a fronte della segnalazione inviata da Traslochi Express di BertaggiaPaolo, che si è lamentato della ricezione di comunicazioni promozionaliindesiderate a mezzo fax presso la propria azienda da parte di BusinessServices s.r.l., P.Iva 11256980159, con sede in Milano, via F. Guerrazzi n. 4,l'Ufficio del Garante ha richiesto informazioni in merito alla predetta societàche, con la nota pervenuta in data 2 dicembre 2010, ha dichiarato che, prima diinviare messaggi promozionali, è solita contattare telefonicamente ildestinatario per raccoglierne il consenso e che, nel caso di specie, non lerisultava di aver contattato la società Traslochi Express, per cui"l'invio di fax promozionale all'indirizzo della reclamante è daricondursi, senza dubbio alcuno, ad un errore". La società, poi, harilevato che il numero di fax della segnalante risulta intestato a un soggettodiverso. Tali elementi di riscontro hanno consentito, successivamente, diaccertare che Business Services s.r.l., in qualità di titolare del trattamento,ha inviato una comunicazione di natura promozionale senza rendere la prescrittainformativa ai sensi dell'art. 13 del Codice in materia di protezione dei datipersonali (di seguito denominato Codice) e in violazione degli artt. 23 e 130del medesimo Codice, utilizzando il numero di fax del segnalante in carenza diun esplicito consenso;

VISTOil verbale n. 4311/71083 del 2 marzo 2011 con cui è stata contestata allapredetta società la violazione amministrativa prevista dall'art. 161 delCodice, in relazione all'art. 13, e dall'art. 162, comma 2-bis, del Codice, inrelazione agli artt. 23 e 130, applicando i limiti minimi, ai sensi dell'art.164-bis, comma 1, del Codice, in misura pari a due quinti e  informandoladella facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell'art.16 della legge n. 689/1981;

ESAMINATOil rapporto dell'Ufficio del Garante per la protezione dei dati personalipredisposto ai sensi dell'art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689,relativo alla predetta contestazione, e rilevato da tale rapporto che nonrisulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTOlo scritto difensivo inviato ai sensi dell'art. 18 della legge n. 689/1981, conil quale la società ha evidenziato che il verbale di contestazione in argomentorisultava essere stato notificato in data 16 marzo 2011 ovvero oltre il termineprevisto dall'art. 14 della legge n. 689/1981, atteso che "anche a volerconsiderare la data del 2.12.10 come valida ai fini della conoscibilitàdell'esito dell'accertamento disposto,, la contestazione doveva esserenotificata al più tardi entro il 2 marzo 2011"., Ha rilevato, altresì,come il numero di fax cui è stata inviata la comunicazione di naturapromozionale (041 962550) non era intestato al segnalante, bensì a una distintasocietà (Fin Express s.r.l.), ciò determinando l'impossibilità di ravvisarealcuna responsabilità di Business service s.r.l. vista l'applicabilità, al casodi specie, della disciplina dell'errore sul fatto di cui all'art. 3 della leggen. 689/1981. Ciò comporterebbe che "il ricorso presentato da TraslochiExpress è da ritenersi inammissibile ai sensi dell'art. 148 d.lgs. 196/2003,con conseguente archiviazione del procedimento de quo". Inoltre, harilevato che alla predetta utenza telefonica "rispondeva una signorina, laquale, dopo aver ascoltato la richiesta di consenso formulata dalla sig. ra ()in merito all'invio di materiale promozionale a mezzo fax, fornì il consenso atale pratica promozionale". Infine, ha sottolineato" che l'art. 58del d.lgs 206/2005 deroga alla richiesta di consenso per l'invio di materialecartaceo diretto, ciò vuol dire che il commerciante non ha neppure l'obbligo difornire una informativa preventiva che può ben essere contenuta nel primo attodi utilizzo";

VISTOil verbale dell'audizione delle parti tenutasi il 2 luglio 2012 nella quale lasocietà, nel ribadire quanto argomentato negli scritti difensivi, haevidenziato, tra l'altro, come "la Business Services raccoglie i dati[delle società] da contattare dalla Camera di commercio e da questa fonte nonrisulta () la corrispondenza tra la società Traslochi Express (segnalante) el'utenza contattata". Inoltre, ha rilevato come "non vi è prova cheil fax (di natura promozionale inviato da Business services) sia stato ricevutoeffettivamente dalla segnalante, dal momento che tale fax non reca alcuna data,né che sia stata chiesta la cancellazione";

RITENUTOche le argomentazioni addotte non risultano idonee ad escludere laresponsabilità della società in relazione a quanto contestato. Non può esserecondiviso quanto argomentato circa il mancato rispetto dei termini previstidall'art. 14 della legge n. 689/1981, atteso che il dies a quo per lanotificazione della contestazione va correttamente individuato nella data diaccertamento della violazione e questa deve intendersi non come il momento incui si è verificato il fatto nella sua materialità, ma come la data in cui sonostati acquisiti e valutati dall'organo accertatore tutte le circostanze difatto e gli elementi di diritto rilevanti ai fini dell'individuazione di unacondotta sanzionata quale illecito amministrativo (ex multis Cass. Civ.12830/06). Nel caso in esame la violazione, così come riportato analiticamentenel verbale di contestazione, è stata accertata dall'Ufficio con la nota del 23dicembre 2010 all'esito delle valutazioni sull'istruttoria avviata con larichiesta di informazioni e la notificazione della contestazione è avvenutaritualmente, entro 90 giorni da tale data, ovvero in data 16 marzo 2011. Quantodedotto circa l'effettiva attribuzione del numero di fax (041 962550) a undistinto soggetto risulta privo di pregio, atteso che, in ogni caso, la societànon ha fornito valide indicazioni su come verrebbe assolto l'obbligo di renderel'informativa agli interessati ai sensi dell'art. 13 del Codice e non hadocumentato utilmente la preventiva acquisizione di uno specifico consenso dicui all'art. 130, comma 2, del Codice. Sul punto si rileva, altresì,l'inconferenza del richiamo alla disciplina di cui all'art. 148 del Codicerecante "inammissibilità del ricorso", atteso che, quella applicabileal caso di specie non è la disciplina del ricorso, bensì quella dellasegnalazione di cui all'art. 144 del Codice. Né tale articolo del Codice, né lasezione III del capo II del Regolamento n. 1/2007, concernente le procedureinterne all'Autorità aventi rilevanza esterna, indicano la necessità diqualificare un interesse legittimo quale presupposto della segnalazione, postoche ai sensi dell'art. 13 del citato Regolamento, tale atto è voltosemplicemente a"sollecitare un controllo da parte del Garante". Sulpunto, peraltro, si evidenzia come l'accertamento della violazione contestatadetermini l'avvio di un procedimento amministrativo sanzionatorio distinto eseparato da quello della segnalazione. Risulta inconferente anche il richiamoall'art. 58 del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del consumo), atteso chetale articolo, in combinato disposto con l'art. 19-bis del d.l. 30 dicembre2005 n. 273, convertito, con modificazioni, nella legge 23 febbraio 2006, n.51, è riconducibile alla sola disciplina di carattere generale del consenso dicui all'art. 23 del Codice, mentre quella applicabile al caso di specie è, comegià detto, la disciplina speciale prevista dall'art. 130, comma 2, del Codice.Nel merito, infine, si osserva come la segnalazione riporta, in allegato, siail fax promozionale recante in calce l'opposizione del segnalante all'invio difax promozionali da parte di Business Services s.r.l., sia il "messaggiodi conferma" attestante il buon esito dell'invio di tale opposizioneeffettuata dal segnalante. Quanto dedotto, pertanto, non consente di ravvisaregli elementi costitutivi della disciplina dell'errore scusabile di cui all'art.3 della legge n. 689/1981;

RILEVATOche la società ha effettuato un trattamento di dati (art. 4 comma 1, lett. a) eb) del Codice) dell'impresa individuale Bertaggia Paolo (recante l'insegnaTraslochi Express), senza rendere l'informativa ai sensi dell'art. 13 delCodice e senza acquisire il consenso al trattamento dei dati ai sensi dell'art.130, comma 2, del Codice;

RITENUTOche, così come rilevato nel verbale di contestazione, sussistono i presuppostiper applicare l'art. 164-bis, comma 1, del Codice;

VISTOl'art. 161 del Codice, che punisce la violazione dell'art. 13 del medesimoCodice con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimilaeuro a trentaseimila euro;

VISTOl'art. 162, comma 2-bis, del Codice, che punisce la violazione delledisposizioni indicate nell'art. 167 del Codice, tra le quali quella di cuiall'art. 130, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma dadiecimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATOche, ai fini della determinazione dell'ammontare della sanzione pecuniaria,occorre tenere conto, ai sensi dell'art. 11 della legge 24 novembre 1981 n.689, dell'opera svolta dall'agente per eliminare o attenuare le conseguenzedella violazione, della gravità della violazione, della personalità e dellecondizioni economiche del contravventore;

RITENUTOdi dover determinare, ai sensi dell'art. 11 della legge n. 689/1981,l'ammontare della sanzione pecuniaria per la violazione dell'art. 161 delCodice, nella misura di euro 2.400,00 (duemilaquattrocento) e per la violazionedell'art. 162, comma 2 bis, del Codice, nella misura di euro 4.000,00(quattromila), per un importo complessivo pari a euro 6.400,00(seimilaquattrocento);

VISTAla documentazione in atti;

VISTAla legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTEle osservazioni dell'Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensidell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATOREla dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici;

ORDINA

aBusiness Services s.r.l. P.Iva 11256980159, con sede in Milano, via F.Guerrazzi n. 4, nella persona del legale rappresentante pro tempore, di pagarela somma di euro 6.400,00 (seimilaquattrocento) a titolo di sanzioneamministrativa pecuniaria per le violazioni previste dagli artt. 161 e 162,comma 2-bis, del Codice;

INGIUNGE

allamedesima società di pagare la somma di euro 6.400,00 (seimilaquattrocento)secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazionedel presente provvedimento, pena l'adozione dei conseguenti atti esecutivi anorma dall'art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che,entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questaAutorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell'avvenutoversamento.

Aisensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso ilpresente provvedimento può essere proposta opposizione all'autorità giudiziariaordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha laresidenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trentagiorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessantagiorni se il ricorrente risiede all'estero.

Roma, 8 maggio 2013

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Iannini

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia