Garante per la protezione
    dei dati personali


Ordinanza di ingiunzione nei confrontidi Pologest s.r.l.

PROVVEDIMENTO DEL 21 MARZO 2013

Registro dei provvedimenti
n. 148 del 21 marzo 2013

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATIPERSONALI

NELLAriunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, delladott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna BianchiClerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia,segretario generale;

VISTOil ricorso ex art. 145 del Codice in materia di protezione dei dati personali(d.lgs. 196/2003) presentato dal dott. Pier Luigi Maria Lucatuorto a seguitodella ricezione da parte dello stesso di una comunicazione promozionaleindesiderata inviata a mezzo fax dall'Hotel Polo;

VISTOil verbale n. 8095/72028 del 2 aprile 2011 con cui sono state contestate aPologest s.r.l.–Hotel Polo, con sede in Rimini, Via Amerigo Vespucci n.23, in persona del legale rappresentante pro-tempore, le violazioni amministrativepreviste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis, del Codice, in combinato dispostocon l'art. 164-bis, comma 1, in relazione agli artt. 13 e 130 del Codice, peraver effettuato un trattamento dei dati personali del segnalante finalizzatoall'invio di comunicazioni promozionali via fax, informandola altresì dellafacoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell'art. 16della legge n. 689/1981;

RILEVATOdal rapporto predisposto dall'Ufficio del Garante ai sensi dell'art. 17 dellalegge 24 novembre 1981 n. 689, che non risultano effettuati i pagamenti inmisura ridotta;

VISTIgli scritti difensivi inviati ai sensi dell'art. 18 della legge n. 689/1981 concui la parte ha sottolineato, in primo luogo, che il caso di specie dovrebberientrare tra quelli previsti dall'art. 24, comma 1, lettera c), del Codice(trattandosi di dati provenienti da pubblici registri, quale l'albo deipraticanti avvocati abilitati di Bologna) e che, pertanto, la società non eratenuta a richiedere il preventivo consenso al trattamento dei dati; aggiungendoche non è applicabile l'art. 130, comma 1, del Codice in quanto il materialepubblicitario è stato inviato manualmente via fax dopo aver letto il numero difax sul pubblico registro. La parte, inoltre, ha tenuto a precisare come nelprovvedimento del Garante con cui è stato definito il ricorso "non vi era,appunto, nessun riferimento alla violazione del Codice della Privacy, ne asuccessive sanzioni che sarebbero potute derivare dallo stesso(...)";

VISTOil verbale dell'audizione delle parti svoltasi il 21 maggio 2012, ai sensidell'art. 18 della legge n. 689/1981, in cui la società, oltre a ribadirequanto già dedotto nelle memorie difensive, ha precisato che "in ognicaso, la società ha operato in buona fede e il fax trasmesso era relativo adattività inerenti la professione della persona contattata, e non era pertantoun messaggio di tipo promozionale generico";

CONSIDERATOche le argomentazioni addotte non consentono di escludere la responsabilitàdella società in relazione a quanto contestato in quanto il fax inviato dallasocietà al ricorrente rientra con evidenza nella categoria delle comunicazionidi natura promozionale, essendo finalizzato a pubblicizzare il proprio hotel.Nel caso di specie, si applica la speciale disciplina prevista per lecomunicazioni elettroniche dall'art. 130, comma 2 (e non dall'art. 130, comma1) del Codice, che richiede in ogni caso il preliminare consensodell'interessato per l'invio di comunicazioni promozionali via fax. Non operanoin questo caso le esclusioni del consenso previste dall'art. 24 del Codice.Dalla documentazione in atti, non risulta in alcun modo dimostrato che lasocietà abbia raccolto validamente il consenso dell'interessato a ricevere lecomunicazioni promozionali nelle forme su indicate. Inoltre, da quanto dedottoin ordine alla buona fede del trasgressore, non sono rilevabili gli elementicostitutivi dell'errore scusabile di cui all'art. 3 della legge n. 689/1981.Tale disciplina non è applicabile al caso di specie, sia in quanto non è statofornito alcun elemento positivo, estraneo all'autore della violazione, idoneo aingenerare nell'agente l'incolpevole opinione della liceità del suo agire(Cass. Civ., Sez. I, 11 febbraio 1999 n. 1151), sia poiché non si sostanzia lacondizione che lo stesso abbia fatto tutto il possibile per osservare la leggee che nessun rimprovero possa essergli mosso, così che l'errore sia statoincolpevole ovvero non suscettibile di essere evitato dal trasgressore con l'ordinariadiligenza (Cass. Civ. Sez. lav. 12 luglio 2010 n. 16320). Il mancato espressoriferimento, nel provvedimento di definizione del ricorso, all'avvio delprocedimento sanzionatorio non rileva in quanto nel provvedimento il Garantenon è entrato nel merito della liceità (o meno) del trattamento, essendo ilricorso finalizzato a garantire l'esercizio dei diritti di cui all'art. 7 delCodice. Rilevati nell'ambito dell'istruttoria del ricorso gli elementi di unaviolazione di legge sanzionata amministrativamente, l'avvio dell'autonomoprocedimento sanzionatorio era quindi atto dovuto. Al riguardo, si evidenziache il diritto di difesa è stato pienamente garantito nel corso delprocedimento sanzionatorio conclusosi con la presente ordinanza che può essereautonomamente impugnata in base agli artt. 152 del Codice e 10 del d. lg. n.150/2011;

RILEVATO,pertanto, che la società ha effettuato un trattamento di dati personali aisensi dell'art. 4, comma 1, lett. a) e b) del Codice, inviando unacomunicazione promozionale via fax, senza rendere l'informativa ai sensidell'art. 13 del Codice e in carenza di un esplicito consenso ai sensi degliartt. 23 e 130 del medesimo Codice;

VISTOl'art. 161 del Codice che punisce la violazione delle disposizioni di cui all'art.13 con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila euro atrentaseimila euro;

VISTOl'art. 162, comma 2-bis, del Codice, che punisce la violazione delledisposizioni di cui all'art. 167, tra le quali quella di cui all'art. 130 delmedesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma dadiecimila a centoventimila euro;

RITENUTOche, nel caso di specie, ricorrono le condizioni previste dall'art. 164-bis,comma 1, del Codice che prevede che, per le sanzioni amministrative di cui, tragli altri, agli artt. 161 e 162, comma 2-bis, del medesimo Codice, i limitiminimi e massimi possono essere applicati in misura pari a due quinti se laviolazione è di minore gravità ovvero in ragione della natura economica esociale dell'attività svolta;

CONSIDERATOche, ai fini della determinazione dell'ammontare della sanzione pecuniaria,occorre tenere conto, ai sensi dell'art. 11 della legge 24 novembre 1981 n.689, dell'opera svolta dall'agente per eliminare o attenuare le conseguenzedella violazione, della gravità della violazione, della personalità e dellecondizioni economiche del contravventore;

RITENUTOdi dover determinare l'importo della sanzione prevista dall'art. 161 del Codicenella misura di euro 2.400,00 (duemilaquattrocento) e l'importo della sanzioneprevista dall'art. 162, comma 2-bis, del Codice nella misura di euro 4.000,00(quattromila), per un importo complessivo pari a euro 6.400,00(seimilaquattrocento);

VISTAla documentazione in atti;

VISTAla legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTEle osservazioni dell'Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensidell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATOREla dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici;

ORDINA

aPologest s.r.l., con sede in Rimini, Via Amerigo Vespucci n. 23, nella personadel legale rappresentante pro tempore, di pagare la somma di euro 6.400,00(seimilaquattrocento) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per leviolazioni previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis del Codice;

INGIUNGE

allamedesima società di pagare la somma di euro 6.400,00 (seimilaquattrocento)secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazionedel presente provvedimento, pena l'adozione dei conseguenti atti esecutivi anorma dall'art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che,entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questaAutorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell'avvenuto versamento.

Aisensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d. lg. n. 150/2011, avverso ilpresente provvedimento può essere proposta opposizione all'autorità giudiziariaordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha laresidenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trentagiorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessantagiorni se il ricorrente risiede all'estero.

Roma, 21 marzo 2013

Il presidente
Soro

Il relatore
Bianchi Clerici

Il segretario generale
Busia