Garante per la protezione
    dei dati personali


Ordinanza di ingiunzione nei confrontidi Face2Face s.r.l.

PROVVEDIMENTO DEL 14 FEBBRAIO 2013

Registro dei provvedimenti
n. 68 del 14 febbraio 2013

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATIPERSONALI

NELLAriunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, delladott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti edel dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

CONSIDERATOil provvedimento del Garante del 26 novembre 2009 nei confronti, tra gli altri,di Face2Face s.r.l. P.I.: 04229600962, con sede in Milano già in via Stradivarin. 10, attualmente in piazza della Repubblica n. 25 (di seguito Face2Face), chequi deve intendersi integralmente richiamato, con il quale, a frontedell'attività ispettiva effettuata ai sensi dell'art. 157 del Codice in materiadi protezione dei dati personali (d. lg. n. 196/2003, di seguito denominato"Codice") dall'Ufficio del Garante per la protezione dei datipersonali in data 26 e 27 novembre 2008 nei confronti di Opitel s.p.a. e diun'ulteriore richiesta di informazioni ai sensi dell'art. 157 del Codice afronte della quale Face2Face ha fornito riscontro in data 5 ottobre 2009, è stato accertato che la predetta Face2Face, quale titolare del trattamento deidati: a) ha omesso di fornire l'informativa prevista dall'art. 13 del Codiceagli interessati i cui nominativi sono stati inseriti nei moduli denominati"proposta di abbonamento" su carta intestata "Tele2"; b) haomesso di acquisire, dai medesimi interessati per i trattamenti in argomento,lo specifico consenso ai sensi dell'art. 23 del Codice;

VISTOil verbale n. 2156/60966 del 29 gennaio 2010 con cui sono state contestate aFace2Face s.r.l. le violazioni amministrative previste dall'art. 161 delCodice, in relazione all'art. 13; dall'art. 162, comma 2-bis, in relazioneall'art. 23, informandola della facoltà di effettuare il pagamento in misuraridotta ai sensi dell'art. 16 della legge n. 689/1981;

PRESOATTO del fatto che la società in parola, con una nota del 13 aprile 2010, haattestato di aver provveduto ad effettuare il pagamento in misura ridotta conriferimento al procedimento sanzionatorio di cui all'art. 161 del Codice;

RILEVATO,invece, che, per la violazione di cui all'art. 162, comma 2-bis del Codice,risulta aver effettuato un pagamento di soli euro 20.000,00 inferiore cioè aldoppio del minimo indicato nella contestazione (euro 40.000,00);  conriferimento a questa violazione il pagamento non produce pertanto l'effettoestintivo del relativo procedimento sanzionatorio (Cass. Civ., Sez. III, n.10240 del 4 agosto 2000). Al riguardo la società ha ritenuto, in base a quantoriportato nella nota datata 13 aprile 2010, doversi applicare, diversamente daquanto contestato con il rilievo in argomento, l'art. 162, comma 2-bis delCodice nella formulazione introdotta dalla legge 20 novembre 2009 n. 166entrata in vigore il 25 novembre 2009, ovvero il giorno prima che l'Autoritàadottasse il provvedimento del 26 novembre 2009 con il quale è stata accertatala violazione in argomento;

ESAMINATOil rapporto dell'Ufficio del Garante per la protezione dei dati personalipredisposto ai sensi dell'art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689,relativo al verbale di contestazione per violazione amministrativa redatto indata 29 gennaio 2010 nei confronti di Face2Face s.r.l. e rilevato dal predettorapporto che non risulta essere stato effettuato per intero il pagamento inmisura ridotta afferente la violazione di cui all'art. 162, comma 2-bis delCodice;

VISTOlo scritto difensivo, inviato ai sensi dell'art. 18 della legge n. 689/1981, incui Face2Face, illustrando le motivazioni in base alle quali non pu esserleattribuita la qualifica di autonomo titolare del  trattamento dei datinell'ambito dei rapporti commerciali intercorsi con Teletu (già Opitel s.p.a.)e relativi a proposte di abbonamento effettuate "porta a porta", ha rilevato l'annullabilità della contestazione in argomento per violazionedegli artt. 1 e 3 della legge n. 689/1981;

VISTOil verbale di audizione delle parti del 14 luglio 2011 nel quale la società,oltre a ribadire quanto argomentato nella nota datata 13 aprile 2010 e negliscritti difensivi, ha evidenziato di aver "() provveduto a richiedere lamodifica contrattuale dell'art. 15 del contratto di agenzia stipulato conTeletu, già Opitel", consistente nella designazione di Face2Face s.r.l." () quale responsabile del trattamento dei dati raccolti, fino allatrasmissione degli stessi a Teletu ()";

CONSIDERATOche le argomentazioni addotte non risultano idonee in relazione a quantocontestato. Si osserva come lo scritto difensivo in parola non introduca alcunelemento di valutazione ulteriore rispetto a quelli già considerati dal Garantenel procedimento amministrativo conclusosi con il provvedimento datato 26novembre 2009, con il quale è stata accertata anche la violazione in argomento.Inoltre, la società, pur illustrando le iniziative intraprese a fronte diquanto statuito nel citato provvedimento dell'Autorità del 26 novembre 2009(che non è stato impugnato dalla società), non ha fornito alcun elemento checonsenta di applicare la disciplina dell'errore scusabile di cui all'art. 3della legge n. 689/1981. Si rileva infine come la società ritenga erroneamenteapplicabile al caso di specie l'art. 162, comma 2-bis nella formulazioneintrodotta dalla legge 20 novembre 2009 n. 166 entrata in vigore il 25 novembre2009. Per effetto di quanto previsto dall'art. 1 della legge n. 689/1981 lanorma sanzionatoria applicabile è quella vigente al momento della condottaillecita cos come rappresentata nella nota del 5 ottobre 2009 e in relazionealla quale è stato effettuato l'accertamento della violazione nel provvedimentodel 26 novembre 2009, ovvero l'art. 162, comma 2-bis nella formulazioneantecedente alla modifica operata dall'art. 20 bis, comma 1, della legge 20novembre 2009, n. 166, di conversione del d.l. 25 settembre 2009, n. 135;

RILEVATO,pertanto, che Face2Faces.r.l. ha omesso di acquisire lo specifico consenso aisensi dell'art. 23 del Codice dagli interessati i cui nominativi sono statiinseriti nei moduli denominati "proposta di abbonamento" su cartaintestata "Tele2";

VISTOl'art. 162, comma 2-bis, del Codice che, nella formulazione antecedente allamodifica operata dall'art. 20 bis, comma 1, della legge 20 novembre 2009, n.166, di conversione del d.l. 25 settembre 2009, n. 135, punisce la violazionedelle disposizioni indicate nell'articolo 167 del medesimo Codice (tra le qualil'articolo 23) con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma daventimila euro a centoventimila euro;

RITENUTOche, nel caso in cui l'infrazione non abbia caratterizzazioni specifiche chepossano portare a valutazioni di maggiore o minore rigore, nella determinazionedella sanzione pu ritenersi corretta l'individuazione di un importo pari alterzo del massimo o, se più favorevole, al doppio del minimo, in linea conquanto previsto dall'art. 16 della legge 24 novembre 1981 n.689, ferma restandola valutazione degli ulteriori elementi previsti dall'art. 11 della medesimalegge (Cass. civ., sez. I, 4 novembre 1998, n. 11054);

CONSIDERATOche, ai fini della determinazione dell'ammontare della sanzione pecuniaria,occorre tenere conto, ai sensi dell'art. 11 della legge 24 novembre 1981 n.689, dell'opera svolta dall'agente per eliminare o attenuare le conseguenzedella violazione, della gravità della violazione, della personalità e dellecondizioni economiche del contravventore, e che pertanto l'ammontare dellasanzione pecuniaria,  in ragione dei suddetti elementi valutati nel lorocomplesso, deve essere quantificato nella misura di euro 40.000,00(quarantamila);

VISTAla documentazione in atti;

VISTAla legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTEle osservazioni dell'Ufficio formulate dal segretario generale ai sensidell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazionedel 28 giugno 2000;

RELATOREla dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici;

ORDINA

aFace2Face s.r.l. P.I.: 04229600962, con sede in Milano già in via Stradivari n.10, attualmente in piazza della Repubblica n. 25, in persona del legalerappresentante pro-tempore, di pagare la somma di euro 40.000,00 (quarantamila)a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione previstadall'art. 162, comma 2-bis del Codice indicata in motivazione;

INGIUNGE

allamedesima società, tenuto conto del pagamento di euro 20.000,00 già effettuato,di pagare la somma di euro 20.000,00 (ventimila), secondo le modalità indicatein allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento,pena l'adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall'art. 27 della legge24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10(dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copiaautentica, quietanza dell'avvenuto versamento.

Aisensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso ilpresente provvedimento pu essere proposta opposizione all'autorità giudiziariaordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha laresidenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trentagiorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessantagiorni se il ricorrente risiede all'estero.

Roma, 14 febbraio 2013

Il presidente
Soro

Il relatore
Bianchi Clerici

Il segretario generale
Busia