Garante per la protezione
    dei dati personali


Ordinanza di ingiunzione nei confrontidi Smart s.n.c.

PROVVEDIMENTO DEL 31 GENNAIO 2013

Registro dei provvedimenti
n. 42 del 31 gennaio 2013

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATIPERSONALI

NELLAriunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, delladott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna BianchiClerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia,segretario generale;

RILEVATOche, a fronte della segnalazione inviata dall'arch. Marco Antonucci nella suaqualità di libero professionista, che lamentava la ricezione di comunicazionipromozionali indesiderate a mezzo fax presso la propria azienda da parte diSmart s.n.c. di Milia Cristian e Marchese Ragona Carmelo, con sede in Milanovia Torino n. 2 la cui forma giuridica è cambiata da s.n.c. a s.r.l. in data 5gennaio 2012, l'Ufficio del Garante ha richiesto informazioni in merito allapredetta società che, con la nota pervenuta in data 7 aprile 2010, hadichiarato di aver reperito i dati del segnalante da elenchi pubblici e diaverli utilizzati solo per la formulazione dell'unica proposta commercialeinviata al segnalante, cancellandoli istantaneamente al momento dell'inviodella comunicazione e senza aver avuto la possibilità di ottenere il consensopreventivo dell'interessato. Tali elementi di riscontro hanno consentito,successivamente, di accertare che Smart s.n.c., in qualità di titolare deltrattamento, ha inviato una comunicazione di natura promozionale in violazionedell'art. 23 del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguitodenominato Codice), utilizzando il numero di fax del  segnalante incarenza di un esplicito consenso, richiesto dall'art. 130 del Codice;

VISTOil verbale n. 19644/67385 del 2 settembre 2010 con cui è stata contestata allapredetta società la violazione amministrativa prevista dall' art. 162, comma2-bis del Codice, in relazione agli artt. 23 e 130, i limiti massimo e minimodella quale, in applicazione dell'art. 164-bis, comma 1 del Codice, sono statiapplicati in misura pari a due quinti,  informandola della facoltà dieffettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell'art. 16 della legge n.689/1981;

ESAMINATOil rapporto dell'Ufficio del Garante per la protezione dei dati personalipredisposto ai sensi dell'art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689,relativo alla contestazione nei confronti di Smart s.n.c. di Milia Cristian eMarchese Ragona Carmelo per violazione dell'art. 23 del Codice in materia diprotezione dei dati personali (di seguito denominato Codice) e rilevato dalpredetto rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento inmisura ridotta;

VISTOlo scritto difensivo inviato ai sensi dell'art. 18 della legge n. 689/1981, conil quale la società ha evidenziato che  "() l'interpretazioneeffettuata dal Garante nell'articolo menzionato (art. 130 del Codice) èattribuibile alla formulazione dello stesso precedente alle modificheintervenute nel settembre 2009" (decreto legge 25 settembre 2009, n. 135,convertito con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n.166) senza che,pertanto, si tenesse conto dell'introduzione, nel citato art. 130, del comma 3bis. Sul punto, poi, la società osserva che "() non ha utilizzato sistemiautomatizzati di chiamata, per cui ai sensi del terzo comma dell'art. 130, laliceità del trattamento sanzionato deve essere valutata ai sensi degli artt. 23e 24 nonché ai sensi di quanto previsto dal comma 3-bis dello stesso art.130". Quanto detto rileva anche in considerazione del fatto che "Nonci si trova () in presenza dell'invio di posta massiva, ma di una vera epropria proposta contrattuale ()". Inoltre, osserva come, per effetto delcombinato disposto dell'art. 58 del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice delconsumo) e dell'art. 19-bis del d.l. 30 dicembre 2005 n. 273, convertito conmodificazioni nella legge 23 febbraio 2006, n. 51, "() il consenso non èrichiesto da alcuna norma, a meno di acrobazie interpretative volte astravolgere l'attuale normativa in materia". D'altro canto "La liceitàdel trattamento effettuato da Smart, oltre a essere logica conseguenza dellenorme  del D.Lgs. 196/2003 e successive modifiche, corrisponde anche alrisultato di un'interpretazione organica di altre fonti normative del nostroordinamento, con particolare riferimento alla Costituzione (art. 41) ()".La società ha anche eccepito: "L'assenza di lesività concreta deltrattamento ()", ove "() proprio grazie all'utilizzo di operatoriumani incaricati della selezione dei destinatari e della predisposizione diapposite proposte contrattuali, provvede all'invio di un unico fax, limitandoal minimo il trattamento dei dati e la possibilità di errori";

VISTOil verbale di audizione delle parti del 27 febbraio 2012 nel quale la società,nel ribadire quanto argomentato negli scritti difensivi, ha evidenziato, tral'altro, che "() il segnalante si è registrato, in data 27.12.2006, nelservizio Pagine mail della Smart s.r.l. ()";

RITENUTOche le molteplici argomentazioni prodotte, evidenziano un diffusofraintendimento delle norme applicabili al caso di specie. Dal punto di vistanormativo occorre rilevare che l'art. 130, comma 1 prevede che l'uso di sistemiautomatizzati di chiamata senza l'intervento di un operatore per l'invio di materialepubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato odi comunicazione commerciale è consentito solo con il consenso del contraente outente. Il medesimo articolo, al comma 2, estende l'obbligo del consenso anche"alle comunicazioni elettroniche, effettuate per le finalità ivi indicate,mediante posta elettronica, telefax, messaggi del tipo Mms (MultimediaMessaging Service) o Sms (Short Message Service) o di altro tipo". I casiindicati dai predetti commi configurano quindi una disciplina del consensospeciale rispetto a quella ordinaria prevista dagli artt. 23 e 24 del Codiceche, come indicato dall'art. 130, comma 3, si applica "fuori dei casi dicui ai commi 1 e 2" e quindi non nel caso di utilizzo del telefax. Perquanto riguarda invece il disposto dell'art. 58 del d.lgs. 6 settembre 2005 n.206 (Codice del consumo), si osserva come tale ultima norma preveda, al comma1, che "l'impiego  da  parte di un professionista del telefono,della posta elettronica, di sistemi automatizzati di chiamata senzal'intervento di un operatore o di fax richiede il consenso preventivo delconsumatore" e al comma 2 che "tecniche di comunicazione a distanzadiverse da quelle di cui al comma 1, qualora consentano una comunicazione individuale,possono essere impiegate dal professionista se il consumatore non si dichiaraesplicitamente contrario". Anche in questo caso si rileva preliminarmenteche la disciplina applicabile in caso dell'invio di comunicazioni promozionalivia telefax è quella di cui al comma 1 che richiede sempre il consenso. Siosserva in ogni caso che il già citato art. 58, comma 1 richiede il consensodel "consumatore", la cui definizione, prevista dall'art. 3, comma 1lett. a) del Codice del consumo, non consente di definire come tale ilsegnalante che ha infatti lamentato la ricezione di comunicazioni promozionaliindesiderate a mezzo fax presso la propria azienda. Dalla ricostruzione cheprecede ne deriva quindi che la disciplina applicabile al caso di specie èdeterminata unicamente dall'applicazione dell'art. 130, comma 2 del Codice epertanto l'invio di fax promozionali all'interessato (arch. Antonucci) da partedella Smart s.r.l. poteva avvenire lecitamente solo previa acquisizione delconsenso. Risultano poi prive di pregio anche le osservazioni inerenti"L'assenza di lesività concreta del trattamento", atteso che essa nonrappresenta un elemento costitutivo dell'illecito amministrativo contestato. Afronte di tutte le argomentazioni sin qui esposte si rileva come non sussistanoelementi che consentano di sostanziare la disciplina dell'errore scusabile dicui all'art. 3 della legge 24 novembre 1981, n. 689. Con riferimento allapresunta registrazione del segnalante nel servizio Pagine mail della Smarts.r.l. in data 27.12.2006, che avrebbe consentito una legittima acquisizionedel consenso, nell'osservare che tale rilevante elemento non è stato fornitodalla società né nell'ambito dell'istruttoria svolta dal Dipartimentocomunicazioni e reti telematiche né in sede di memorie difensive, si rileva chela stessa non risulta adeguatamente documentata in considerazione delleseguenti osservazioni: 1) nella scheda allegata al verbale di audizione delleparti viene dapprima asserito che il segnalante si sarebbe registrato al sito "Paginemail"dopo aver effettuato la segnalazione (datata 8 gennaio 2010), mentre subitodopo, nella stessa scheda, si afferma che l'iscrizione in argomento è avvenutain data 27 dicembre 2006; 2) le affermazioni circa la presunta registrazionedel segnalante nel 2006 contrastano con il contenuto del fax inviato allostesso in data 21 novembre 2009, dal quale emerge chiaramente che l'"Azienda [a&m – arch. Marco Antonucci, ndA] non risulta inelenco"  e l'indirizzo e-mail ad essa relativo è "non comunicato– errato"; 3) la scheda prodotta dalla Società è priva di qualsiasiindicazione circa la fonte della stessa; 4) nella scheda sono presenti alcunidati apparentemente relativi all'arch. Marco Antonucci, ma non è fornito iltracciato record del database, né la documentazione di dettaglio relativa altracciato record, con conseguente inintellegibilità delle informazioniprodotte; 5) anche effettuando uno sforzo di interpretazione in base alleasserzioni della Società circa le date di registrazione e di modifica dei datidel segnalante, un ulteriore elemento di incoerenza emerge dal contrasto tra ladata di presunta modifica (valorizzata anche per il campo relativo all'orario)e quella di presunta registrazione dei dati del segnalante (in cui l'orario nonrisulta valorizzato);

RILEVATOche la società ha effettuato un trattamento di dati (art. 4 comma 1, lett. a) eb) del Codice) dell'arch. Marco Antonucci nella sua qualità di liberoprofessionista senza acquisire il consenso al trattamento dei dati ai sensidell'art. 23 del Codice;

VISTOl'art. 162, comma 2-bis, del Codice che punisce la violazione delledisposizioni indicate nell'art. 167 del Codice, tra le quali quella di cui agliartt. 23 e 130 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa delpagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATOche, nel caso in esame:

a) inordine all'aspetto della gravità, l'intensità dell'elemento psicologico, lamodalità concreta della condotta e, l'entità del pregiudizio o del pericolodevono essere valutati alla luce del fatto che la società ha inviato un solofax di natura promozionale;

b) aifini della valutazione dell'opera svolta dall'agente, non sono stati fornitielementi di valutazione;

c) circala personalità dell'autore della violazione, deve essere considerato che, neiconfronti della medesima società, si è concluso, con ordinanza ingiunzione n.405 del 26 ottobre 2011, un distinto procedimento sanzionatorio;

d) inmerito alle condizioni economiche dell'agente, al fine di commisurare l'importodella sanzione alla reale capacità economica del trasgressore nel rispetto delprincipio di uguaglianza, si non si rilevano elementi specifici;

RITENUTOdi dover determinare, ai sensi dell'art. 11 della legge n. 689/1981,l'ammontare della sanzione pecuniaria per la violazione dell'art. 162, comma2-bis del Codice nella misura del minimo pari a un importo di euro 20.000,00euro (ventimila);

RILEVATO,altresì, che la circostanza che la società aveva comunque inviato una singolacomunicazione commerciale tramite fax, così come già rilevato nel verbale dicontestazione, è idonea a configurare uno dei casi di minore gravità previstodall'art. 164-bis, comma 1, del Codice, ragione per la quale l'importo dellesanzioni di cui al punto precedente puì essere ridotto in misura pari a duequinti, per una somma di euro 8.000,00 (ottomila);

VISTAla documentazione in atti;

VISTAla legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTEle osservazioni dell'Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensidell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATOREdott.ssa Augusta Iannini,

ORDINA

aSmart s.n.c. di Milia Cristian e Marchese Ragona Carmelo, con sede in Milanovia Torino n. 2 la cui forma giuridica è cambiata da s.n.c. a s.r.l. in data 5gennaio 2012, nella persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare lasomma di euro 8.000,00 (ottomila) a titolo di sanzione amministrativapecuniaria per la violazione prevista dall'art. 162, comma 2-bis del Codice;

INGIUNGE

allamedesima società di pagare la somma di euro 8.000,00 (ottomila) secondo lemodalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presenteprovvedimento, pena l'adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall'art.27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine digiorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale oin copia autentica, quietanza dell'avvenuto versamento.

Siprecisa che avverso il presente provvedimento, ai sensi dell'art. 152 delCodice, puì essere proposta opposizione davanti al tribunale ordinario delluogo ove ha sede il titolare del trattamento entro il termine di trenta giornidalla notificazione del presente provvedimento.

Roma, 31 gennaio 2013

Il presidente
Soro

Il relatore
Iannini

Il segretario generale
Busia