Garante per la protezione
    dei dati personali


Ordinanza di ingiunzione nei confrontidi Dario Flaccovio Editore s.r.l.

PROVVEDIMENTO DEL 25 OTTOBRE 2012

Registro dei provvedimenti
n. 315 del 25 ottobre 2012

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATIPERSONALI

NELLAriunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, delladott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna BianchiClerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Daniele DePaoli, vice segretario generale;

ESAMINATOil rapporto dell'Ufficio del Garante per la protezione dei dati personalipredisposto ai sensi dell'art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689,relativo al verbale di contestazione per violazione amministrativa redatto indata 1° giugno 2010 nei confronti di Dario Flaccovio Editore s.r.l., con sedein Palermo, via Croce Rossa n. 28, in persona del legale rappresentantepro-tempore, per violazione degli artt. 13, 23 e 130 del Codice in materia diprotezione dei dati personali (di seguito denominato Codice);

RILEVATOche, a fronte della segnalazione inviata dal sig. Sandro Catta, che si àlamentato della ricezione di una comunicazione promozionale indesideratatramite fax da parte di Dario Flaccovio Editore s.r.l., l'Ufficio del Garanteha richiesto informazioni in merito alla predetta società che, con la notapervenuta in data 20 aprile 2009, ha dichiarato: a) " abbiamo reperito ilsuo [del segnalante] numero di fax dal sito delle Pagine gialle italiane";b) "essendo un messaggio di informazione professionale, si riteneva dirientrare all'interno di quanto disposto all'art. 12 punto 1.c.". Talielementi di riscontro hanno consentito, successivamente, di accertare che DarioFlaccovio Editore s.r.l., in qualità di titolare del trattamento, ha utilizzatoil numero di fax del segnalante per l'invio di un fax di natura promozionale,in carenza dell'esplicito consenso di cui al combinato disposto degli artt. 23e 130 del Codice e senza aver reso l'informativa ai sensi dell'art. 13 delCodice;

VISTOil verbale n. 13180/58667 del 1° giugno 2010 con cui sono state contestate allapredetta società le violazioni amministrative previste dagli artt. 161 e 162,comma 2-bis del Codice, in relazione all'art. 13 e al combinato disposto degliartt. 23 e 130 , applicando in misura pari a due quinti i limiti minimi dellerelative sanzioni, ai sensi dell'art. 164-bis, comma 1 del Codice, ed à statainformata la società stessa  della facoltà di effettuare il pagamento inmisura ridotta ai sensi dell'art. 16 della legge n. 689/1981;

RILEVATOdal predetto rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento inmisura ridotta;

VISTOlo scritto difensivo inviato ai sensi dell'art. 18 della legge n. 689/1981 alquale, con riferimento alla violazione sanzionata dall'art. 161 del Codice, lasocietà ha allegato documentazione e dichiarazioni dei propri dipendenti atte acomprovare l'avvenuto adempimento alle disposizioni dell'art. 13 del Codice(nel medesimo scritto si à comunque osservato che, anche in assenza di informativa,il trattamento in argomento doveva ritenersi legittimo poiché ricompreso nelregime derogatorio introdotto dalla legge n. 14/2009 di conversione del d.l. n.207/2008, i cui ambiti sono stati definiti dal provvedimento del Garante del 12marzo 2009 – in www.garanteprivacy.it, doc. web n. 1598808 – con riferimento ai dati personali tratti daelenchi telefonici prima del 1° agosto 2005). Riguardo alla violazionesanzionata dall'art. 162, comma 2-bis del Codice, osserva come l'illecito dicui all'art. 167 del Codice (illecito trattamento dei dati personali) "(Š)punisce la condotta di chi procede al trattamento di dati personali inviolazione delle norme di "privacy" al fine di trarne profitto per séo per altri o di recare ad altri un danno e sanziona le violazioni chedeterminano un danno direttamente ed immediatamente collegabile e documentabilenei confronti di soggetti cui i dati raccolti sono riferiti e non anche le sempliciviolazioni formali ed irregolarità procedimentali e quelle inosservanze che nondeterminano alcun danno patrimoniale apprezzabile". Inoltre, per entrambele violazioni, osserva come gli importi delle sanzioni applicate siano staticalcolati, anche a fronte di quanto previsto dall'art. 164-bis, comma 1, delCodice, difformemente da quanto previsto dalle norme sanzionatorie e, comunque,in misura eccessiva;

VISTOil verbale dell'audizione delle parti tenutasi in data 14 maggio 2012 ai sensidell'art. 18 della legge n. 689/1981, nella quale la società ha ribadito quantorappresentato negli scritti difensivi;

RITENUTOche le argomentazioni addotte risultano solo parzialmente idonee ad escluderela responsabilità della società in relazione a quanto contestato. Riguardo allaviolazione sanzionata dall'art. 162, comma 2-bis del Codice, risulta infondatoquanto evidenziato in ordine all'insussistenza degli elementi costitutivi dellafattispecie di reato prevista dall'art. 167 del Codice, atteso che, diversamenteda quanto sostenuto, il legislatore, nell'individuare interessi pubblicicompatibili ma diversi, li ha voluti tutelare distintamente e disgiuntamenteattraverso norme distinte sul piano penale (art. 167) e su quelloamministrativo sanzionatorio (art. 162, comma 2 bis). Pertanto, gli elementicostitutivi dell'illecito amministrativo contestato, nel caso di specie, sonoqualitativamente diversi da quelli penali, tanto à vero che l'art. 162, comma 2bis dispone che la sanzione amministrativa si applica "altresì" e"in ogni caso", a prescindere dall'illecito penale. Deve essere ancherappresentato che, diversamente da quanto sostenuto, il provvedimento delGarante datato 12 marzo 2009 non à applicabile al caso di specie. In effetti,il presupposto applicativo del richiamato provvedimento à che i dati degliinteressati siano tratti dagli elenchi telefonici pubblicati prima del 1°agosto 2005. Nel caso in esame, i dati del segnalante non sono stati tratti datali elenchi, ma sono stati forniti dallo stesso sig. Catta al momento del suoprimo contatto con la società risalente al 2005, cui si riferiscono la fatturan. 7870 del 22 luglio 2005 e la dichiarazione del sig. Francesco Amato del 27luglio 2010, allegate agli scritti difensivi. Ne consegue che potevano esseretrattati lecitamente per finalità di marketing i dati del segnalante mediantel'invio di fax solo con la preventiva acquisizione del consenso ai sensi delcombinato disposto degli artt. 23 e 130 del Codice. Sul punto, peraltro, siosserva come il citato provvedimento dell'Autorità preveda che "(Š) restaimpregiudicato quanto previsto dall'art. 130 del Codice riguardo alle attivitàpromozionali (Š) per le quali à sempre necessario il consenso espressodell'interessato". Inoltre, si rileva che nel procedimento amministrativosanzionatorio, così come statuito nell'art. 1, comma 2, della legge n.689/1981, vige il principio del tempus regit actum, in base al quale si deveapplicare la norma vigente al momento in cui la violazione à stata commessa.Nel caso di specie, l'illecito à stato commesso il 13 gennaio 2009 (datadell'invio del fax promozionale in assenza di una previa acquisizione delconsenso), ovvero quando l'art. 162, comma 2-bis, del Codice, nellaformulazione antecedente alla modifica introdotta con la legge 20 novembre2009, n. 166, puniva tale violazione con la sanzione amministrativa delpagamento di una somma da ventimila euro a centoventimila euro. Ne discende,pertanto, che nessuna difformità della contestazione à ravvisabile rispettoalle norme sanzionatorie, atteso che gli importi sono previsti per legge el'organo accertatore non ha alcun potere discrezionale circa laquantificazione, fatte salve le valutazioni poste a base dell'applicazione delcitato art. 164-bis, comma 1, del Codice che determina, peraltro, una riduzionedell'importo della sanzione comminata al trasgressore;

RILEVATO,invece, che, anche alla luce di quanto evidenziato negli scritti difensivi, nonappare provata la sussistenza di elementi idonei a configurare la violazionedelle disposizioni di cui all'art. 13 del Codice e che, pertanto, lacontestazione relativa a tale violazione deve essere archiviata;

CONSIDERATO,quindi, sulla base degli atti e degli elementi forniti nel corso delprocedimento che non sussistono elementi per applicare la sanzione previstadall'art. 161 del Codice;

RILEVATO,invece, che la società ha effettuato un trattamento di dati (art. 4 comma 1,lett. a) e b) del Codice) del sig. Catta mediante l'invio di un fax di naturapromozionale, senza acquisire il preventivo consenso ai sensi degli artt. 23 e130 del Codice;

VISTOche, alla luce della modalità di invio utilizzate, a nulla rileva il profilodell'acquisizione dei dati da elenchi telefonici pubblicati o meno primadell'anno 2005;

VISTOl'art. 162, comma 2-bis, del Codice, nella formulazione antecedente allamodifica introdotta con la legge 20 novembre 2009, n. 166, che punisce laviolazione delle disposizioni indicate nell'art. 167 del Codice, tra le qualiquella di cui all'art. 23 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativadel pagamento di una somma da ventimila euro a centoventimila euro;

RITENUTOche, così come rilevato nel verbale di contestazione, sussistono gli elementiper applicare il disposto dell'art.164-bis, comma 1, del Codice, ciòdeterminando la riduzione a 2/5 del limite minimo della sanzione stabilitadall'art. 161 del Codice;

CONSIDERATOche, nel caso in esame:

a) inordine all'aspetto della gravità, gli elementi dell'entità del pregiudizio odel pericolo, dell'intensità dell'elemento psicologico e della modalitàconcreta della condotta devono favorevolmente essere considerati in ragione delfatto che à stato inviato un solo fax promozionale;

b) aifini della valutazione dell'opera svolta dall'agente, deve esserefavorevolmente considerato che la società ha preso atto del diniego delconsenso del segnalante all'invio di fax promozionali;

c) circala personalità dell'autore della violazione, deve essere positivamenteconsiderata la circostanza che la società non risulti avere precedentispecifici in termini di violazioni alle disposizioni del Codice;

d) inmerito alle condizioni economiche dell'agente, al fine di commisurare l'importodella sanzione alla reale capacità economica del trasgressore nel rispetto del principiodi uguaglianza, si à tenuto conto, per l'anno 2011, del valore dellaproduzione;

RITENUTOdi dover determinare, ai sensi dell'art. 11 della legge n. 689/1981,l'ammontare della sanzione pecuniaria per la violazione dell'art. 162, comma2-bis del Codice, nella misura di euro 8.000,00 euro (ottomila);

VISTAla documentazione in atti;

VISTAla legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTEle osservazioni dell'Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensidell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATOREla dott.ssa Augusta Iannini;

DISPONE

l'archiviazionedel procedimento sanzionatorio amministrativo con riferimento allacontestazione relativa alla violazione di cui all'art. 161 del Codice;

ORDINA

aDario Flaccovio Editore s.r.l., con sede in Palermo, via Croce Rossa n. 28,nella persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare la somma di euro8.000,00 (ottomila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per laviolazione prevista dall'art. 161 del Codice;

INGIUNGE

allamedesima società di pagare la somma di euro  8.000,00 (ottomila) secondole modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione delpresente provvedimento, pena l'adozione dei conseguenti atti esecutivi a normadall'art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro iltermine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, inoriginale o in copia autentica, quietanza dell'avvenuto versamento.

Aisensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso ilpresente provvedimento può essere proposta opposizione all'autorità giudiziariaordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha laresidenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trentagiorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessantagiorni se il ricorrente risiede all'estero.

Roma, 25 ottobre 2012

Il presidente
Soro

Il relatore
Iannini

Il segretario generale
Busia