Garante per la protezione
    dei dati personali


Ordinanza di ingiunzione nei confrontidi American Express Services Europe Limited

PROVVEDIMENTO DEL 4 OTTOBRE 2012

Registro dei provvedimenti
n. 270 del 4 ottobre 2012

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATIPERSONALI

NELLAriunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, delladott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna BianchiClerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia,segretario generale;

ESAMINATOil rapporto dell'Ufficio del Garante predisposto ai sensi dell'art. 17 dellalegge 24 novembre 1981 n. 689, relativo al verbale di contestazione diviolazione amministrativa redatto in data 15 marzo 2010, nei confronti diAmerican Express Services Europe Limited (di seguito "AmericanExpress"), con sede in Roma, Largo Caduti di El Alamein n. 9, in personadel legale rappresentante pro-tempore, per violazione dell'art. 23 del Codicein materia di protezione dei dati personali (di seguito denominato Codice);

VISTAla segnalazione datata 21 ottobre 2009, con cui il sig. Franco Forni si àlamentato di aver ricevuto, in data 20 ottobre 2009, una telefonatapromozionale indesiderata da parte di American Express, nonostante avessemanifestato la propria opposizione al trattamento dei dati personali perfinalità di marketing con lettera raccomandata del 7 dicembre 2007 (esibendo ilrelativo avviso di ricevimento). La stessa nota à stata altresì inviata allasocietà American Express alla quale à stata ribadita la richiesta diopposizione al trattamento dei propri dati personali per finalità dicomunicazioni promozionali;

RILEVATOche, a seguito della richiesta di informazioni formulata dall'Ufficio (prot. n.26167/66128 del 30 novembre 2009), la società American Express, con la notadell'11 dicembre 2009, ha dichiarato di non aver ricevuto la lettera  del7 dicembre 2007 e, comunque, che i dati del sig. Forni sono stati forniti dallostesso in fase di sottoscrizione del contratto per la richiesta di una carta dicredito;

VISTAla successiva nota datata 14 gennaio 2010, con cui il sig. Forni ha precisatoche, oltre alla comunicazione del 7 dicembre 2007, aveva inviato alla AmericanExpress una precedente richiesta di opposizione al trattamento per finalitàpromozionali, datata 12 gennaio 2007 (producendo anche in questo caso ilrelativo avviso di ricevimento);

VISTOil verbale n. 5689/66128 del 15 marzo 2010 con cui à stata contestata allasocietà American Express la violazione amministrativa prevista dall'art. 162,comma 2-bis, del Codice, per avere effettuato un trattamento di dati personalidel segnalante per finalità promozionali, in assenza del consensodell'interessato, informandola della facoltà di effettuare il pagamento inmisura ridotta ai sensi dell'art. 16 della legge n. 689/1981;

RILEVATOdal predetto rapporto che non risulta effettuato il pagamento in misuraridotta;

VISTIgli scritti difensivi inviati ai sensi dell'art. 18 della legge n. 689/1981,con cui la società ha dichiarato che i dati del segnalante, tra cui il numerodi telefono, erano stati legittimamente acquisiti in fase di conclusionecontrattuale per la richiesta di una carta di credito nell'aprile del 1989,dunque ancor prima dell'entrata in vigore della normativa in materia di protezionedei dati personali (legge n. 675/1996) e, comunque, di aver successivamenteprovveduto a rendere l'informativa attraverso le comunicazioni annuali inviateai propri clienti che prevedevano la possibilità che l'interessato potesseopporsi al trattamento per finalità commerciali. Relativamente alla letterainviata dal segnalante il 7 dicembre 2007, con cui à stata manifestatal'opposizione al trattamento per finalità promozionali, la società ha rilevatoche il mancato riscontro à avvenuto a causa di un disguido organizzativo, inquanto la lettera era stata inviata al  "PRESIDENTE PROTEMPORE"e non al "soggetto responsabile della Società per la gestione dellerichieste di esercizio dei diritti di cui all'odierno art. 7 del Codice Privacy()",  determinandosi l'impossibilità di aggiornare tempestivamenteil database con la scelta dell'interessato. Sostenendo la propria buona fede,la società ha infine evidenziato che "l'ulteriore comunicazione (),inviata tramite raccomandata a/r dall'Ing. Forni in data 21.10.2009 [inviataanche all'Autorità] e ancora indirizzata al "PRESIDENTE PROTEMPORE" (),à stata immediatamente inoltrata al soggetto responsabile della Società per lagestione delle richieste di esercizio dei diritti di cui all'odierno art. 7 delCodice" e che il database à stato tempestivamente aggiornato, ancor primadella richiesta di informazioni inviata dall'Ufficio;

CONSIDERATOche le argomentazioni addotte non consentono di escludere la responsabilitàdella società in relazione a quanto contestato. In primo luogo, si rileva chedalla documentazione esibita dalla parte e, in particolare, dal testodell'informativa resa ai propri clienti non risulta che tra le finalitàperseguite dalla società vi sia quella dell'attività promozionale, né che vengaraccolto un consenso specifico in tal senso. Anche rispetto al caso oggettodella segnalazione, infatti, non à stata prodotta documentazione utile adimostrare che sia stato raccolto un consenso specifico del segnalante per laricezione di telefonate promozionali da parte di American Express, in conformitàall'art. 23 del Codice. Nel caso in esame, peraltro, il segnalante avevaesplicitamente manifestato l'opposizione a tale trattamento e, nonostante ciò,la società ha continuato a effettuare attività promozionale nei suoi riguardifino alla data del 20 ottobre 2009, come risulta dalla segnalazione. Taleopposizione, in base alla documentazione prodotta, à stata manifestata mediantel'invio di due lettere raccomandate a/r (datate 12 gennaio 2007 e 7 dicembre2007) presso la sede della società. L'American Express, tra l'altro, ha fornitochiarimenti solo in riferimento a una delle lettere, ovvero quella del 7dicembre 2007, senza fornire alcun riscontro in merito alla seconda. Ad ognimodo, in considerazione della rilevanza della società e della sua particolarestruttura organizzativa, l'argomentazione secondo cui la lettera del 7 dicembre2007 non sarebbe stata ricevuta dall'ufficio competente perché erroneamenteindirizzata non sostanzia i presupposti applicativi della disciplina sullabuona fede, ex art. 3 della legge n. 689/1981. Ciò, in considerazione anche delfatto che la terza comunicazione, quella del 21 ottobre 2009 inviata ancheall'Ufficio del Garante a titolo di segnalazione, à stata invece correttamenterecapitata al responsabile per l'aggiornamento del database, nonostante ildestinatario fosse lo stesso della precedente;

RILEVATO,pertanto, che la società ha effettuato un trattamento di dati personali (art. 4comma 1, lett. a) e b) del Codice) per finalità promozionali, nonostante larichiesta di opposizione e in assenza di un esplicito consenso ai sensidell'art. 23 del Codice;

VISTOl'art. 162, comma 2-bis, del Codice, nella formulazione antecedente allamodifica introdotta con la legge 20 novembre 2009, n. 166, che punisce laviolazione delle disposizioni di cui all'art. 167, tra le quali quella di cuiall'art. 23 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamentodi una somma da ventimila a centoventimila euro;

VISTAla legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

CONSIDERATOche, ai fini della determinazione dell'ammontare della sanzione pecuniaria,occorre tenere conto, ai sensi dell'art. 11 della legge 24 novembre 1981 n.689, dell'opera svolta dall'agente per eliminare o attenuare le conseguenzedella violazione, della gravità della violazione, della personalità e dellecondizioni economiche del contravventore;

RITENUTOche, nel caso in cui l'infrazione non abbia caratterizzazioni specifiche chepossano portare a valutazioni di maggiore o minor rigore, nella determinazionedella sanzione può ritenersi corretta l'individuazione di un importo pari alterzo del massimo o, se più favorevole, al doppio del minimo, in linea conquanto previsto dall'art. 16 della L. n. 689/1981, ferma restando lavalutazione degli ulteriori elementi previsti dall'art. 11 della medesima legge[cfr. Cass. civ., sez. I, 4 novembre 1998, n. 11054];

CONSIDERATOche, nel caso in esame:

a) inordine all'aspetto della gravità, gli elementi dell'entità del pregiudizio odel pericolo, delle modalità concrete della condotta e dell'intensitàdell'elemento psicologico devono essere valutati in considerazione del fattoche vi à stata una sola telefonata promozionale;

b) aifini della valutazione dell'opera svolta dall'agente, la società ha fornitoidonee rassicurazioni in ordine alla registrazione della volontà del segnalantedi non voler ricevere ulteriori comunicazioni;

c) circala personalità dell'autore della violazione, deve essere positivamenteconsiderata la circostanza che la società non risulti avere precedentispecifici in termini di violazione alle disposizioni del Codice;

d) inmerito alle condizioni economiche dell'agente, al fine di commisurare l'importodella sanzione alla reale capacità economica del trasgressore nel rispetto delprincipio di uguaglianza, deve rilevarsi che la società ha conseguito unconsistente utile di esercizio per l'anno 2010;

RITENUTOdi dover determinare, ai sensi dell'art. 11 della L. n. 689/1981, l'ammontaredella sanzione pecuniaria nella misura di euro 20.000,00 (ventimila);

VISTOl'art. 164-bis, comma 4, del Codice che prevede che le sanzioni amministrativedi cui al Titolo III, Capo I, del Codice possono essere aumentate fino alquadruplo quando possono risultare inefficaci in ragione delle condizionieconomiche del contravventore;

RITENUTOche la valutazione delle condizioni economiche del contravventore possa esserecondotta a partire dai criteri di classificazione delle imprese indicati neldecreto del Ministero delle attività produttive del 18 aprile 2005, recante"Adeguamento alla disciplina comunitaria dei criteri di individuazione dipiccole e medie imprese", considerando imprese di rilevanti dimensioniquelle che superino i parametri ivi indicati;

RILEVATOche l'applicazione della sanzione così determinata nei confronti di AmericanExpress Services Europe Limited risulterebbe inefficace, in ragione dellecondizioni economiche rilevabili dal bilancio dell'anno 2010;

RITENUTOche, nel caso di specie, ricorrano le condizioni per applicare l'aumentoprevisto dall'art. 164-bis, comma 4, del Codice nella misura, ritenuta congrua,pari a euro 40.000,00 (quarantamila);

VISTAla documentazione in atti;

VISTEle osservazioni dell'Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensidell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazionedel 28 giugno 2000;

RELATOREla prof.ssa Licia Califano;

ORDINA

aAmerican Express Services Europe Limited, con sede in Roma, Largo Caduti di ElAlamein n. 9, in persona del legale appresentante pro-tempore, di pagare lasomma complessiva di euro 40.000,00 (quarantamila) a titolo di sanzioneamministrativa pecuniaria per la violazione prevista dall'art. 162, comma2-bis, del Codice, come indicato in motivazione;

INGIUNGE

allamedesima società di pagare la somma di euro 40.000,00 (quarantamila) secondo lemodalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presenteprovvedimento, pena l'adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall'art.27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine digiorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale oin copia autentica, quietanza dell'avvenuto versamento.

Aisensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d. lg. n. 150/2011, avverso ilpresente provvedimento può essere proposta opposizione all'autorità giudiziariaordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha laresidenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trentagiorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessantagiorni se il ricorrente risiede all'estero.

Roma, 4 ottobre 2012

Il presidente
Soro

Il relatore
Califano

Il segretario generale
Busia