Garante per la protezione
    dei dati personali


Ordinanza di ingiunzione nei confrontidi One Italia S.p.A.

PROVVEDIMENTO DEL 6 SETTEMBRE 2012

Registro dei provvedimenti
n. 237 del 6 settembre 2012

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATIPERSONALI

NELLAriunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, delladott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna BianchiClerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia,segretario generale;

ESAMINATOil rapporto del Nucleo speciale privacy della Guardia di finanza predisposto aisensi dell'art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, relativo al verbale dicontestazione per violazione amministrativa redatto in data 14 gennaio 2010 neiconfronti di One Italia S.p.A., con sede in Roma, via Corcolle n. 19, inpersona del legale rappresentante pro-tempore, per violazione degli artt. 23 e130 del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguitodenominato Codice);

CONSIDERATOche, all'esito del procedimento amministrativo del ricorso presentato dal sig.Andreaus Walther conclusosi con il provvedimento dell'Autorità datato 22 maggio2009, l'Ufficio del Garante ha avviato un'attività istruttoria nell'ambitodella quale One Italia S.p.A., con nota del 13 luglio 2009, ha fornitoriscontro alla richiesta di informazioni dell'Ufficio n. 14510/61994 del 24giugno 2009, consentendo di accertare che la società ha inviato al ricorrentemms promozionali senza aver acquisito il consenso ai sensi degli artt. 23 e 130del Codice, in data 13/01/2009, 7/02/2009, 17/04/2009 e 22/04/2009;

VISTOil verbale n. 740/61944 del 14 gennaio 2010 con cui è stata contestata allapredetta società la violazione amministrativa prevista dall'art. 162, comma2-bis del Codice, in relazione agli artt. 23 e 130, informandola della facoltàdi effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell'art. 16 della leggen. 689/1981;

RILEVATOdal predetto rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento inmisura ridotta;

VISTOlo scritto difensivo del 3 marzo 2010, inviato ai sensi dell'art. 18 dellalegge n. 689/1981, con il quale la società ha specificato che il numero dicellulare del segnalante è stato fornito da H3G S.p.A. e inserito in undatabase "finalizzato ad una determinata campagna pubblicitaria" edha dichiarato che "il ricorrente non risulta aver mai prestato il proprioconsenso a ricevere messaggi dal servizio One Club ed a questa sua scelta laSocietà si è conformata", evidenziando la propria buona fede in ragionedel fatto che "() le modalità operative di One Italia S.p.A. ()consistono nel recepire le liste di distribuzione predisposte dall'operatoreH3G e, quindi, ad inoltrare messaggi in conformità agli accordi commercialiintercorsi. I sistemi informatici () sebbene avessero ricevuto il nuovodatabase, a causa di un disallineamento degli stessi, hanno proceduto inmaniera automatizzata ad inviare il messaggio non dovuto al sig. Andreaus contutte le conseguenze per cui oggi si verte". Nello stesso scrittodifensivo One Italia S.p.A. ha altresì osservato che H3G S.p.A. ha reso aipropri clienti, a suo tempo, l'informativa di cui all'art. 13 del Codiceindicando in essa "() anche la possibilità di comunicare a partner i datidell'utente" ed ha rilevato che quanto accertato nella contestazione inargomento non sostanzia gli elementi costitutivi del reato di illecitotrattamento dei dati personali previsto dall'art. 167 del Codice;

VISTOil verbale di audizione delle parti redatto ai sensi dell'art. 18 della leggen. 689/1981 in data 3 ottobre 2011 con cui la società ha ribadito quantoesposto negli scritti difensivi;

RITENUTOche le argomentazioni addotte non risultano idonee ad escludere laresponsabilità della società in relazione a quanto contestato. La società, nelribadire anche nello scritto difensivo di aver commesso un errore nell'inviodei messaggi promozionali in argomento, non ha fornito alcun elemento volto agiustificarlo. Da quanto dedotto in ordine alla buona fede del trasgressore, quindi,non sono rilevabili gli elementi costitutivi dell'errore scusabile di cuiall'art. 3 della legge n. 689/1981. Tale disciplina non è applicabile al casodi specie, sia in quanto non è stato fornito alcun elemento positivo, estraneoall'autore della violazione, idoneo a ingenerare nell'agente l'incolpevoleopinione della liceità del suo agire (Cass. Civ., Sez. I, 11 febbraio 1999 n.1151), sia poiché non si sostanzia la condizione che lo stesso abbia fattotutto il possibile per osservare la legge e che nessun rimprovero possaessergli mosso, così che l'errore sia stato incolpevole ovvero non suscettibiledi essere evitato dal trasgressore con l'ordinaria diligenza (Cass. Civ. Sez.lav. 12 luglio 2010 n. 16320). Inoltre, risulta inconferente quanto evidenziatoin ordine all'impossibilità di configurare gli elementi costitutividell'ipotesi di reato prevista dall'art. 167 del Codice, atteso che,diversamente da quanto sostenuto, il legislatore, nell'individuare interessipubblici compatibili ma diversi, li ha voluti tutelare distintamente edisgiuntamente attraverso l'applicazione di diverse norme sul piano penale(art. 167) e su quello amministrativo sanzionatorio (art. 162, comma 2 bis).Sotto questo profilo gli elementi costitutivi dell'illecito amministrativocontestato nel caso di specie sono qualitativamente diversi da quelli penali etali differenze sono sottolineate laddove la previsione dell'illecitoamministrativo contestato opera "altresì" e "in ogni caso"a prescindere dall'illecito penale;

RILEVATOdunque che la società, in qualità di titolare del trattamento ha trattato idati personali del segnalante inviandogli mms promozionali in assenza di unconsenso espresso in forma libera e specifica del segnalante, ai sensidell'art. 23, comma 3, del Codice;

VISTOl'art. 162, comma 2-bis, del Codice, introdotto dal d.l. 30 dicembre 2008, n.207 convertito, con modificazioni, dalla legge 27 febbraio 2009, n. 14, nellaformulazione antecedente alla modifica apportata dal d.l. 25 settembre 2009, n.135 (convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166) chepunisce la violazione delle disposizioni indicate nell'articolo 167 delmedesimo Codice, tra le quali quelle di cui gli articoli 23 e 130, con lasanzione amministrativa del pagamento di una somma da ventimila euro acentoventimila euro;

CONSIDERATOche, ai fini della determinazione dell'ammontare della sanzione pecuniaria,occorre tenere conto, ai sensi dell'art. 11 della legge n. 689/1981, dellagravità della violazione, dell'opera svolta dall'agente per eliminare oattenuare le conseguenze della stessa, della personalità e delle condizionieconomiche del contravventore;

CONSIDERATOche, nel caso in esame:

a) inordine all'aspetto della gravità, l'entità del pregiudizio o del pericolo, l'intensitàdell'elemento psicologico e la modalità concreta della condotta non sonoconnotati da elementi specifici;

b) aifini della valutazione dell'opera svolta dall'agente, va osservato che lasocietà ha fornito assicurazioni di aver adeguato i dati alla volontà delsegnalante;

c) circala personalità dell'autore della violazione, deve essere positivamenteconsiderata la circostanza che la società non risulti avere precedentispecifici in termini di violazione alle disposizioni del Codice;

d) inmerito alle condizioni economiche dell'agente, al fine di commisurare l'importodella sanzione alla reale capacità economica del trasgressore nel rispetto delprincipio di uguaglianza, si rileva che la società, per l'anno 2010, risultaaver conseguito un cospicuo valore della produzione;

RITENUTOdi dover determinare, ai sensi dell'art. 11 della legge n. 689/1981,l'ammontare della sanzione pecuniaria, nella misura di euro 20.000,00 euro(ventimila);

VISTAla documentazione in atti;

VISTAla legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTEle osservazioni dell'Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensidell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATOREla dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici;

ORDINA

aOne Italia S.p.A., con sede in Roma, via Corcolle n. 19, nella persona dellegale rappresentante pro tempore, di pagare la somma di euro 20.000,00(ventimila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazionipreviste dall'art. 162, comma 2 bis del Codice;

INGIUNGE

allamedesima società di pagare la somma di euro 20.000,00 (ventimila) secondo lemodalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presenteprovvedimento, pena l'adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall'art.27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine digiorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale oin copia autentica, quietanza dell'avvenuto versamento.

Aisensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso ilpresente provvedimento può essere proposta opposizione all'autorità giudiziariaordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha laresidenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trentagiorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessantagiorni se il ricorrente risiede all'estero.

Roma, 6 settembre 2012

Il presidente
Soro

Il relatore
Bianchi Clerici

Il segretario generale
Busia