Garante per la protezione
    dei dati personali


Ordinanza di ingiunzione nei confrontidi Spazio S s.r.l.

PROVVEDIMENTO DEL 1 AGOSTO 2012

Registro dei provvedimenti
n. 233 del 1 agosto 2012

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATIPERSONALI

NELLAriunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, delladott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna BianchiClerici e della dott.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia,segretario generale;

ESAMINATOil rapporto dell'Ufficio del Garante per la protezione dei dati personalipredisposto ai sensi dell'art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689,relativo al verbale di contestazione per violazione amministrativa redatto indata 16 aprile 2010 nei confronti di Spazio S s.r.l. (di seguito "società"),con sede in Vimodrone (MI), via dell'artigianato n. 18, in persona del legalerappresentante pro-tempore, per violazione degli artt. 13 e 130 del Codice inmateria di protezione dei dati personali (di seguito denominato Codice);

CONSIDERATOche, a fronte di una segnalazione di Inoxveneta s.p.a. che si è lamentata dellaricezione di due comunicazioni indesiderate di natura commerciale presso lapropria casella di posta elettronica, l'Ufficio, con la nota n. 14496/64147 del24 giugno 2009, ha richiesto a Spazio S s.r.l. ogni informazione utile allavalutazione del caso e, in particolare, a far conoscere quando la società haprovveduto a fornire l'informativa all'interessato e in che modalità haottenuto il consenso al trattamento dei suoi dati;

RILEVATOche la medesima società, fornendo riscontro con una nota pervenuta in data 24luglio 2009, ha affermato che l'indirizzo della segnalante proveniva dal sitointernet www.hostfieramilanoexpocts.it nel quale era presente un link cherimandava al sito della segnalante e permetteva di ricavare il contatto e-maildella stessa; inoltre, ha precisato che con l'invio dei messaggi di postaelettronica non c'era alcun intento speculativo, ma solo "divulgazionepubblicitaria";

CONSIDERATOche, a fronte del riscontro fornito, l'Ufficio, con la nota n. 0020959/U del 28settembre 2009 ha richiesto alla società ulteriori elementi al fine di valutareil rispetto della normativa in materia di protezione dei dati personali,riservandosi di verificare la sussistenza dei presupposti per l'applicazionedelle sanzioni previste dal Codice per omesso rilascio di un'idonea informativaall'interessato e mancata acquisizione del consenso;

VISTOil verbale n. 8819/64147 del 16 aprile 2010 con cui sono state contestate allapredetta società le violazioni amministrative previste dall'art. 161, inrelazione all'art. 13,  e dall'art. 162, comma 2-bis del Codice (nellaformulazione antecedente alla modifica introdotta con legge 20 novembre 2009,n. 166), che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell'art. 167del Codice, tra le quali quella di cui all'art. 130 del medesimo Codice;

RILEVATOdal predetto rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento inmisura ridotta;

VISTIgli scritti difensivi inviati ai sensi dell'art. 18 della legge n. 689/1981 epervenuti in data 7 giugno 2010, con i quali la società, relativamente aentrambe le violazioni contestate, ha preliminarmente osservato che, essendopubblico l'indirizzo di posta elettronica della segnalante, in quanto presentesul sito internet e accessibile a tutti, "pare evidente che non vi siaalcuna violazione della privacy". In secondo luogo, ha eccepitol'illegittimità del verbale di contestazione in relazione alla "mancataspiegazione di come sono stati determinati gli importi di cui allesanzioni" e alla "mancata applicazione, in difformità al dettatodell'art. 164-bis, dei minimi". La parte, inoltre, ha rilevato che ilverbale risulterebbe "viziato e manchevole, atteso che non contienel'esatta indicazione degli elementi di prova della condotta lesiva, noncontiene l'indicazione dei criteri adottati per addivenire alla quantificazionedelle sanzioni, non contiene alcuna possibilità di pagamento agevolato () enon contiene l'indicazione dell'organo a cui ricorrere per l'impugnazioneimmediata" ed ha eccepito che, avuto riguardo alla modifica apportata alCodice dalla legge 166/09, il verbale appare "inevitabilmente viziato dalpunto di vista della motivazione". Da ultimo, la parte ha osservato che,nel caso di specie, è stata posta in essere una "illegittima duplicazionedi sanzioni per un medesimo episodio, semplicemente riferendosi a due norme(art. 13 e art. 130), che però di fatto si riferiscono ad un singolo identicoepisodio e di cui la prima assorbe necessariamente la seconda". In virtùdi tali assunti, la società ha chiesto l'archiviazione o, in subordine, lariduzione dell'importo delle sanzioni irrogate;

RITENUTOche le argomentazioni addotte non risultano idonee in relazione allaresponsabilità della società in merito ai due illeciti accertati: infatti, inordine al primo motivo esposto nella memoria difensiva, si deve precisare cheil provvedimento del Garante sullo spamming del 29 maggio 2003, nell'indicare gli adempimenti necessari affinché siconfiguri un invio lecito di posta elettronica, ha affermato che "lacircostanza che gli indirizzi di posta elettronica possano essere reperiti conuna certa facilità in internet non comporta il diritto di utilizzarliliberamente per inviare messaggi pubblicitari", disponendo che è comunquenecessario il rilascio di un'idonea informativa, il cui contenuto è individuatodalla legge e che deve precedere la raccolta del consenso. In ordine aquest'ultimo, dopo aver disposto che l'utilizzazione degli indirizzi di postaelettronica "è possibile solo se il soggetto cui riferiscono i dati hamanifestato in precedenza un consenso libero, specifico e informato",prescrive ai titolari del trattamento che "il consenso, da documentare periscritto, deve essere manifestato liberamente, in modo esplicito e in formadifferenziata rispetto alle diverse finalità e alle categorie di servizi eprodotti offerti, prima dell'inoltro dei messaggi". In secondo luogo, inmerito alla determinazione degli importi delle sanzioni comminate con ilverbale di contestazione, si precisa che non vi è alcuna discrezionalità in talsenso da parte dell'Ufficio in sede di contestazione, in quanto è la legge(art. 16 della l. 689/1981) a prevedere il pagamento in misura ridotta secondoimporti predeterminati. Riguardo alla mancanza di elementi che la parteeccepisce per far valere l'illegittimità del verbale di contestazione, sirileva innanzitutto come sia stato dato corretto adempimento ai necessarirequisiti minimi di trasparenza, tanto è vero che tutti gli elementi, allostato valutati in ordine all'accertamento della violazione e alla successivacontestazione, sono chiaramente indicati (con riferimento al mittente, alladata di invio, al numero di protocollo e al loro contenuto essenziale).Inoltre, vi è nel verbale un chiaro richiamo alle norme che disciplinano ilprocedimento amministrativo sanzionatorio e, in particolare, agli artt. 14, 16,17 e 18 della legge n. 689 del 1981. Circa l'assunto per cui nel caso di speciesi sarebbe in presenza di una "illegittima duplicazione dellesanzioni", si evidenzia che le violazioni contestate sono due, inrelazione all'inadempimento di due distinti obblighi di legge, non riferibiliad un'unica omissione del soggetto agente il quale è tenuto ad assolvereentrambi gli obblighi, fornendo preliminarmente un'idonea informativa eraccogliendo il consenso dell'interessato, prima di effettuare il trattamento;

RILEVATOche la società ha, quindi, effettuato un trattamento di dati personali (art. 4comma 1, lett. a) e b) del Codice) inviando e-mail di natura promozionale senzarendere l'informativa ai sensi dell'art. 13 del Codice e senza acquisire ilconsenso di cui all'art. 130 del Codice;

VISTOl'art. 161 del Codice che punisce la violazione dell'art. 13 del medesimoCodice con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimilaeuro a trentaseimila euro;

VISTOl'art. 162, comma 2-bis, del Codice (nella formulazione antecedente allamodifica introdotta con legge 20 novembre 2009, n. 166), che punisce laviolazione delle disposizioni indicate nell'art. 167 del Codice, tra le qualiquella di cui all'art. 130 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativadel pagamento di una somma da ventimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATOche, ai fini della determinazione dell'ammontare della sanzione pecuniaria,occorre tenere conto, ai sensi dell'art. 11 della legge 24 novembre 1981 n.689, dell'opera svolta dall'agente per eliminare o attenuare le conseguenzedella violazione, della gravità della violazione, della personalità e dellecondizioni economiche del contravventore;

RITENUTOche, nel caso in cui l'infrazione non abbia caratterizzazioni specifiche chepossano portare a valutazioni di maggiore o minor rigore, nella determinazionedella sanzione può ritenersi corretta l'individuazione di un importo pari alterzo del massimo o, se più favorevole, al doppio del minimo, in linea conquanto previsto dall'art. 16 della l. n. 689/1981, ferma restando lavalutazione degli ulteriori elementi previsti dall'art. 11 della medesima legge[cfr. Cass. Civ., sez. I, 4 novembre 1998, n. 11054];

CONSIDERATOche, nel caso in esame:

a) perquanto riguarda l'aspetto della gravità, l'entità del pregiudizio o delpericolo, l'intensità dell'elemento psicologico e le modalità concrete dellacondotta non si ravvisano elementi specifici e la violazione risulta provatacon riferimento all'invio di due e-mail;

b) ai fini della valutazione dell'opera svolta dall'agente, non si ravvisanoelementi specifici in ordine alla rimozione o all'attenuazione degli effettidella violazione;

c) circala personalità dell'autore della violazione, deve essere positivamenteconsiderata la circostanza che la società non risulta avere precedentispecifici in termini di violazioni alle disposizioni del Codice;

d) inmerito alle condizioni economiche dell'agente, al fine di commisurare l'importodella sanzione alla reale capacità economica del trasgressore nel rispetto delprincipio di uguaglianza, si rileva che la società risulta aver conseguitoun'utile di esercizio per l'anno 2010;

RITENUTOdi dover determinare, ai sensi dell'art. 11 della L. n. 689/1981, l'ammontaredelle sanzioni pecuniarie, in ragione dei suddetti elementi valutati nel lorocomplesso, per la violazione prevista dall'art. 161 nella misura di euro6.000,00 (seimila) e per la violazione prevista dall'art. 162, comma 2-bis,nella misura di euro 20.000,00 (ventimila), per un importo complessivo di euro26.000,00 euro (ventiseimila);

VISTOl'art. 164-bis, comma 1, del Codice che prevede che, per le sanzioniamministrative di cui, tra gli altri, agli artt. 161 e 162 del medesimo Codice,i limiti minimi e massimi possono essere applicati in misura pari a due quintise la violazione è di minore gravità ovvero in ragione della natura economica esociale dell'attività svolta;

RITENUTOche, nel caso di specie, ricorrano le condizioni per applicare la diminuzione adue quinti, prevista dall'art. 164-bis, comma 1, del Codice per entrambe leviolazioni determinandosi così complessivamente la sanzione nella misura dieuro 10.400,00 (diecimilaquattrocento);

VISTAla documentazione in atti;

VISTAla legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTEle osservazioni dell'Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensidell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATOREla dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici;

ORDINA

aSpazio S s.r.l., con sede in Vimidrone (MI), via dell'artigianato n. 18, nellapersona del legale rappresentante pro tempore, di pagare la somma di euro10.400,00 (diecimilaquattrocento) a titolo di sanzione amministrativapecuniaria per le violazioni previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis delCodice;

INGIUNGE

allamedesima società di pagare la somma di euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento)secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazionedel presente provvedimento, pena l'adozione dei conseguenti atti esecutivi anorma dall'art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che,entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questaAutorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell'avvenutoversamento.

Aisensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso ilpresente provvedimento può essere proposta opposizione all'autorità giudiziariaordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha laresidenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trentagiorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessantagiorni se il ricorrente risiede all'estero.

Roma, 1 agosto 2012

Il presidente
Soro

Il relatore
Bianchi Clerici

Il segretario generale
Busia