Garante per la protezione
    dei dati personali


Ordinanza diingiunzione nei confronti di Dike Giuridica s.r.l.

PROVVEDIMENTO DEL 30DICEMBRE 2011

Registro dei provvedimenti
n. 516 del 30dicembre 2011

IL GARANTE PER LAPROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del prof. Francesco Pizzetti,presidente, del dott. Giuseppe Chiaravalloti, vicepresidente, del dott.Giuseppe Fortunato, componente e del dott. Daniele De Paoli, segretariogenerale;

ESAMINATO il rapporto dell'Ufficio del Garante per la protezione dei datipersonali predisposto ai sensi dell'art. 17 della legge 24 novembre 1981, n.689, relativo al verbale di contestazione per violazione amministrativa redattoin data 16 luglio 2009 nei confronti di Dike Giuridica s.r.l., con sede inRoma, Piazza San Giovanni di Dio n. 36, in persona del legale rappresentantepro-tempore, per violazione degli artt. 13 e 23 del Codice in materia diprotezione dei dati personali (di seguito denominato Codice);

CONSIDERATO che, a fronte di una segnalazione del dott. Alessio Liberati(magistrato amministrativo) che lamentava la ricezione di una comunicazioneindesiderata di natura commerciale sulla propria casella istituzionale di postaelettronica, il Dipartimento comunicazioni e reti telematiche, con la nota n.13270/63413  del 10 giugno 2009, ha richiesto a Dike Giuridica s.r.l. ogniinformazione utile alla valutazione del caso; visto che la medesima societ,fornendo riscontro con una nota pervenuta in data 6 luglio 2009, ha consentitodi accertare che la stessa, in qualità di titolare del trattamento, hautilizzato l'indirizzo istituzionale di posta elettronica del segnalante incarenza di un esplicito consenso, di cui al citato articolo 23, comma 3, delCodice, e senza aver reso nei suoi confronti l'informativa prevista dall'articolo13 del medesimo Codice, effettuando illecitamente un trattamento di datipersonali relativo a comunicazioni promozionali tramite e-mail;

VISTO il verbale n. 16145/63413 del 16 luglio 2009 con cui sono statecontestate alla predetta società le violazioni amministrative previste dagliartt. 161 e 162, comma 2-bis del Codice, in relazione agli artt. 13 e 23 i cuiimporti sono stati ridotti a 2/5 per effetto di quanto previsto dall'art.164-bis, comma 1 del Codice, informandola della facoltà di effettuare ilpagamento in misura ridotta ai sensi dell'art. 16 della legge n. 689/1981;

RILEVATO dal predetto rapporto che non risulta essere stato effettuatoil pagamento in misura ridotta;

VISTI gli scritti difensivi inviati ai sensi dell'art. 18 della leggen. 689/1981, con i quali, relativamente a entrambe le sanzioni contestate, lasocietà, rilevando che "La sanzione ipotizzata appare ()macroscopicamente sproporzionata in relazione ai parametri generali di cuiall'art. 11 della legge n. 689/1981", ha evidenziato come il verbaledi contestazione in argomento sia viziato per contraddittorietà, atteso che connota n. 19340/U dell'8 settembre 2009 il Dipartimento comunicazioni e retitelematiche del Garante "() affermava esplicitamente che per ilmedesimo fatto oggetto di contestazione del 16 luglio 2009 erano (e sono) incorso le valutazioni del medesimo Ufficio () al fine di verificare lasussistenza dei presupposti per la comminazione delle sanzioni previste dalCodice". Peraltro, sul punto, "Si osserva () che tale ultimanota (datata 8 settembre 2009) menziona la fattispecie di cui agli artt. 13 e130 del Codice in materia di spamming, così sostituendo, in base al principiodi specialità di cui all'art. 9 della legge n. 689/1981, le originarie ipotesidi cui agli artt. 13 e 23 del Codice". Inoltre, quanto contestato allasocietà sostanzia una "() condotta di tale innocuità e buona fedesoggettiva da non assurgere ad un limite minimo di offensività tale dagiustificare l'applicazione di sanzioni amministrative caratterizzate da limitiedittali particolarmente elevati". Aggiungasi, anche, che "()è stato indebitamente effettuato il cumulo materiale (), non quello giuridicoprevisto dall'art. 8 della legge n. 689/1981, in caso di pluralità di illecitiintegrati con una sola condotta o con più condotte connotate da un unicodisegno";

VISTO il verbale dell'audizione delle parti redatto ai sensi dell'art.18 della legge n. 689/1981 in data 5 dicembre 2011 con il quale la società,oltre a ribadire quanto argomentato negli scritti difensivi, ha osservato che"() la contestazione risale a luglio 2009 con relativa conseguenza intermini di tempestività con riguardo all'eventuale adozione dell'ordinanzaingiunzione". Inoltre, richiama "() il provvedimento del Garantedel 19 gennaio 2011 (doc. web. n. 1784528)richiamato nel provvedimento del Garante datato 29 settembre 2011 (doc. web n. 1851415) dal quale risulta la liceità dellecomunicazioni effettuate per finalità direttamente funzionali all'attivitàsvolta dall'interessato";

RITENUTO che le argomentazioni addotte non risultano idonee inrelazione ai due illeciti accertati. L'organo accertatore delle violazionicontestate non ha alcun potere discrezionale riguardo alla quantificazionedegli importi (minimo e massimo) delle medesime, considerato che tali importisono previsti per legge, tenuto peraltro conto che gli stessi risultano, ancheall'esito delle valutazioni discrezionali consentite dal Codice sull'"offensività"della condotta, già diminuiti, essendo stati ravvisati, all'attodell'accertamento, i requisiti previsti dall'art. 164-bis, comma 1 del Codice.Anche sulla scorta di quanto appena argomentato si evidenzia come, diversamenteda quanto ritenuto, la richiamata disciplina di cui all'art. 3 della legge n.689/1981 risulta inapplicabile al caso di specie, atteso che l'errore sullaliceità del fatto, comunemente indicato come buona fede, può rilevare comecausa di esclusione della responsabilità solo quando esso risulti incolpevole(Cass. Civ. sez. I del 21 febbraio 1995 n. 1873; Cass. Civ. sez II del 13 marzo2006, n. 5426). Nel caso di specie non ricorre alcun elemento positivo idoneoad indurre un errore siffatto che non potesse essere ovviato dall'interessatocon l'ordinaria diligenza. Inoltre, la contestazione in argomento non risultaessere viziata da alcuna contraddittorietà, poiché, diversamente da quantoritenuto,  già con nota n. 15954/63413 del 14 luglio 2009, restituita almittente, il Garante aveva inviato la medesima comunicazione successivamentereiterata con nota n. 19340/U dell'8 settembre 2009. Ne discende che è alladata del 14 luglio 2009 che devono essere ricondotte le affermazioni circa "()le valutazioni dell'Ufficio () per verificare se sussistono i presupposti perl'applicazione delle sanzioni amministrative previste dal Codice ()",ovvero il giorno prima di quello in cui, come risulta esplicitamente dalverbale di contestazione, è stata accertata la violazione che ci occupa.

Con specifico riferimento poi a quanto contestato in ordine alconsenso al trattamento dei dati, riguardo la lamentata disapplicazione delprincipio di specialità di cui all'art. 9 della legge n. 689/1981 al caso dispecie, si rileva come, diversamente da quanto ritenuto, quelle previste dagliartt. 23 e 130 del Codice sono discipline correlate. In effetti il Codice, neldisciplinare l'istituto del consenso, prevede un generale obbligo, da parte deltitolare del trattamento, di acquisire, ai sensi dell'art. 23, comma 3 delCodice, un consenso documentato al trattamento dei dati. Nell'ambito di taledisciplina di carattere generale, l'art. 130 del Codice specifica che taleadempimento (l'acquisizione del consenso) è sempre necessario a fronte deitrattamenti effettuati per le finalità e con l'utilizzo dei mezzi previsti dalmedesimo articolo 130. Da tale assunto, considerando che nel caso di specierisulta pacifico che la società ha trattato i dati del segnalante senza aver inalcun modo documentato il consenso al trattamento, discende la puntualeindicazione della norma violata in ordine alla fattispecie accertata. Sievidenzia, altresì, l'inconferenza di quanto argomentato in ordine alladisciplina di cui all'art. 8 della legge n. 689/1981, in quanto la materiadella tutela dei dati personali non rientra tra quelle previste dall'art. 8,comma 2 della legge n. 689/1981 che, invece, inerisce la sola materia dellaprevidenza e assistenza obbligatorie. Tale evidenza impedisce di applicare,alle sanzioni previste dal Codice, l'istituto del concorso materiale,contraddistinto dagli elementi della "pluralità di azioni esecutive diun medesimo disegno". Né risulta applicabile al caso di speciel'istituto del concorso formale di cui all'art. 8, comma 1 della legge n.689/1981, il cui presupposto applicativo è "l'unicità dell'azione oomissione", mentre le fattispecie contestate, previste dagli artt. 13e 23 del Codice, sono sostanziate da condotte omissive diverse. Riguardo aquanto osservato in ordine alla tempestività dell'eventuale ordinanzaingiunzione rispetto alla data della contestazione, si evidenzia come,diversamente da quanto ritenuto,  il procedimento sanzionatorioamministrativo, per effetto di quanto previsto al punto 2 della tabella A delRegolamento n. 2/2007 concernente l'individuazione dei termini e delle unitàorganizzative responsabili dei procedimenti amministrativi presso il Garanteper la protezione dei dati personali del 14 dicembre 2007,  sia scanditodai termini previsti dalla legge n 689/1981 che prevede, all'art.28 comma 1, iltermine di 5 anni per emettere l'ordinanza ingiunzione dal giorno in cui èstata commessa la violazione. Risulta poi inconferente il richiamo aiprovvedimenti del Garante datati 19 gennaio e 29 settembre 2011, atteso chetali pronunce dell'Autorità si riferiscono esclusivamente a comunicazionipromozionali mediante l'utilizzo del solo telefono (diversamente dal caso dispecie che riguarda l'invio di una e-mail);

RILEVATO che la società ha quindi effettuato un trattamento di dati(art. 4 comma 1, lett. a) e b) del Codice) inviando una e-mail di naturapromozionale senza rendere l'informativa ai sensi dell'art. 13 del Codice esenza acquisire il consenso di cui all'art. 23 del Codice;

VISTO l'art. 161 del Codice che punisce la violazione dell'art. 13 delmedesimo Codice con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma daseimila euro a trentaseimila euro;

VISTO l'art. 162, comma 2-bis, del Codice, nella formulazioneantecedente alla modifica introdotta con legge 20 novembre 2009, n. 166, chepunisce la violazione delle disposizioni indicate nell'art. 167 del Codice, trale quali quella di cui all'art. 23 del medesimo Codice, con la sanzioneamministrativa del pagamento di una somma da ventimila euro a centoventimilaeuro;

CONSIDERATO che, nel caso in esame:

a) in ordine all'aspetto della gravità, gli elementi dell'entitàdel pregiudizio o del pericolo, dell'intensità dell'elemento psicologico edella modalità concreta della condotta devono essere valutati favorevolmente inriferimento al fatto che risulta essere stata inviata un'unica e-mailpromozionale;

b) ai fini della valutazione dell'opera svolta dall'agente, lasocietà ha tempestivamente preso atto dell'opposizione al trattamentoformalizzata dal segnalante, inviando, inoltre, gli scritti difensivi ai sensidell'art. 18 della legge n. 689/1981;

c) circa la personalità dell'autore della violazione, deve esserepositivamente considerata la circostanza che la società non risulta avereprecedenti specifici in termini di violazioni alle disposizioni del Codice;

d) in merito alle condizioni economiche dell'agente, al fine dicommisurare l'importo della sanzione alla reale capacità economica deltrasgressore nel rispetto del principio di uguaglianza, non si rilevanoelementi di rilievo;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell'art. 11 della L. n.689/1981, l'ammontare delle sanzioni pecuniarie per entrambe le violazioni,nella misura del minimo pari, per la sanzione prevista dall'art. 161 a unimporto di euro 6.000,00 (seimila) e per la sanzione prevista dall'art. 162,comma 2 bis a un importo di euro 20.000,00, per un importo complessivo di euro26.000,00 euro (ventiseimila);

RILEVATO, altresì, che, così come accertato nel verbale dicontestazione, si sostanzia uno dei casi di minore gravità previsto dall'art.164-bis, comma 1, del Codice e che pertanto l'importo complessivo deve esserequantificato in euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni eintegrazioni;

VISTE le osservazioni dell'Ufficio, formulate dal segretario generaleai sensi dell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE il dott. Giuseppe Chiaravalloti;

ORDINA

a Dike Giuridica s.r.l., con sede in Roma, Piazza San Giovanni di Dion. 36, nella persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare la sommadi euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento) a titolo di sanzione amministrativapecuniaria per le violazioni previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis delCodice;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 10.400,00(diecimilaquattrocento) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l'adozione deiconseguenti atti esecutivi a norma dall'art. 27 della legge 24 novembre 1981,n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento,sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanzadell'avvenuto versamento.

Si precisa che avverso il presente provvedimento, ai sensi dell'art.152 del Codice e dell'art. 10 del d.lg. n. 150/2011, può essere propostaopposizione davanti al tribunale ordinario del luogo ove ha sede il titolaredel trattamento entro il termine di trenta giorni dalla notificazione delpresente provvedimento.

Roma, 30 dicembre 2011

Il presidente
Pizzetti

Il relatore
Chiaravalloti

Il segretario generale
De Paoli