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Evoluzione della disciplina privacy in tema di marketing

dott.ssa Silvia Borghi – Consulente Privacy.it

Pubblicato in data 10-05-2017

Attraverso le attività di marketing le aziende promuovono i loro prodotti/servizi allo scopo di ricercare nuova clientela e/o fidelizzare quella già acquisita.

La diffusione massiva di Internet e il livello raggiunto dal progresso tecnologico hanno consentito lo sviluppo di nuove modalità di contatto commerciale con l’utente e hanno fatto sorgere la necessità di disciplinare queste attività di marketing sempre più invasive nella vita privata del consumatore.

Il Codice Privacy (D.Lgs. 196/2003) distingue tra comunicazioni commerciali svolte con mezzi tradizionali (telefono con operatore e posta cartacea) e con mezzi automatizzati (es. fax, SMS, e-mail, telefonate senza operatore).

Infatti l’art. 130 prevede che:

  1. Fermo restando quanto stabilito dagli articoli 8 e 21 del D. Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, l’uso di sistemi automatizzati di chiamata o di comunicazione di chiamata senza l’intervento di un operatore, per l’invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale è consentito con il consenso del contraente o utente.

2.la disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle comunicazioni elettroniche, effettuate per le finalità ivi indicate, mediante posta elettronica, telefax, messaggi dl tipo Mms o Sms o di altro tipo.

  1. Fuori dai casi di cui ai commi 1 e 2, ulteriori comunicazioni per le finalità di cui ai medesimi commi, effettuate con mezzi diversi da quelli ivi indicati, sono consentite ai sensi degli articoli 23 e 24 nonché ai sensi di quanto previsto dal comma 3-bis del presente articolo.”

Questo articolo, così come quasi tutto il titolo X (Comunicazioni elettroniche) in cui è inserito, si rivolge al contraente oltre che all’utente: quindi, per effetto della definizione di “contraente” resa all’art. 4 del Codice Privacy, il soggetto passivo alle comunicazioni commerciali può essere sia la persona fisica che giuridica. Pertanto, sarà necessario, da parte degli operatori commerciali, raccogliere un consenso preventivo da parte delle persone giuridiche in caso di utilizzo di mezzi automatizzati per operazioni di marketing business to business.

A causa di una lacuna legislativa, le persone giuridiche non possono tuttavia beneficiare delle forme di tutela predisposte dal Garante come la segnalazione, il reclamo o il ricorso, poiché l’art. 141 del Codice riserva tali diritti ai soli interessati (quindi solo alla persone fisiche per effetto della definizione di “interessato” resa all’art. 4 del Codice Privacy); dunque le aziende che vogliano censurare forme indesiderate di contatto promozionale potranno esclusivamente avvalersi degli ordinari strumenti di tutela previsti dall’ordinamento. Un’ulteriore carenza riguarda il caso da ricondurre al comma 3 dell’art. 130 dove, per esempio, l’operatore commerciale contatti telefonicamente il contraente persona giuridica prelevando il nominativo non da elenchi pubblici, ma da internet o da albi pubblici. In questo caso il contraente persona giuridica non potrebbe beneficiare delle garanzie previste dagli articoli 23 e 24 del Codice, quindi potrebbe essere contattato senza ricevere l’informativa e fornire il consenso, dal momento che questi articoli sono applicabili agli interessati.

Mezzi automatizzati

Come chiaramente stabilito dall’art. 130 comma 1 e 2, gli operatori commerciali che decidono di svolgere operazioni di marketing attraverso sistemi automatizzati saranno obbligati a richiedere un consenso preventivo da parte dell’utente e del contraente. Il Garante italiano ha, a più riprese, chiarito che inviare comunicazioni commerciali per fax, SMS o e-mail, senza aver preventivamente ottenuto il consenso informato dal contraente, comporta un trattamento illecito anche laddove il numero o l’indirizzo sia stato estratto da elenchi categorici (es. Pagine gialle), da registri pubblici o da banche dati on line. È proprio il mezzo utilizzato, in questo caso maggiormente invasivo rispetto ad una telefonata e dannoso per il destinatario (si pensi alla perdita di tempo, al disturbo provocato dalla comunicazione indesiderata, all’uso indebito di carta o di toner in caso di ricezione di fax), la ragione per cui si impone la raccolta del consenso pur essendo il dato disponibile in pubblichi registri.

Inoltre, non è lecito inviare attraverso sistemi automatizzati di comunicazione la richiesta del consenso, unitamente o meno ad un contenuto già promozionale o pubblicitario: significherebbe dar vita ad un trattamento di dati (acquisizione indirizzo ed invio dei contenuti) senza aver preventivamente conferito informativa e ottenuto consenso specifico come previsto dai principi generali di cui agli artt. 13 e 23 del Codice Privacy.

Regole diverse valgono per il cosiddetto soft spam, cioè l’invio di comunicazioni commerciali ad un cliente già acquisito. In particolare l’art. 130 comma 4 permette al titolare di utilizzare, a fini commerciali, le coordinate di posta elettronica fornite dall’interessato nel contesto della vendita di un prodotto o servizio senza richiederne il consenso a condizione che si tratti di servizi analoghi a quelli oggetto della vendita e l’interessato adeguatamente informato non rifiuti tale uso.

In questo comma di legge ritroviamo la figura dell’interessato e non più quella del contraente; quindi dobbiamo presumere che la semplificazione fornita dal legislatore verso la clientela già acquisita debba limitarsi alle sole persone fisiche.

Mezzi tradizionali

Per l’uso del telefono con operatore e la posta cartacea, mezzi ritenuti meno invasivi da parte della nostra normativa, ci si rifà all’istituto del Registro delle Opposizioni che raggruppa intestatari di numeri fissi presenti in elenchi pubblici telefonici che si sono opposti al ricevimento di telefonate pubblicitarie.

L’art. 130 comma 3-bis prevede: “In deroga a quanto previsto dall’art. 129, il trattamento dei dati di cui all’art. 129 comma 1, mediante l’impiego del telefono e della posta cartacea per le finalità di cui all’art. 7, comma 4 lettera b) è consentito nei confronti di chi non abbia esercitato il diritto di opposizione, con modalità semplificate e anche in via telematica, mediante l’iscrizione della numerazione della quale è intestatario e degli altri dati personali di cui all’art. 129 comma 1, in un registro pubblico delle opposizioni”.

Il legislatore, a differenza del regime di opt-in stabilito dai comma 1 e 2 dell’art. 130, ha introdotto un regime di opt-out: il contraente che non vuole essere disturbato da telefonate commerciali deve esercitare il suo diritto di opposizione iscrivendo la propria numerazione nel Registro Pubblico delle Opposizioni (RPO). E’ quindi il destinatario delle comunicazioni commerciali il soggetto chiamato ad un gesto proattivo: dovrà espressamente manifestare la propria indisponibilità alla ricezione.

L’operatore commerciale, dal canto suo, dovrà, una volta iscritto nel registro, comunicare alla Fondazione Ugo Bordoni (il Gestore del Registro) l’elenco dei numeri che intende contattare e il Gestore gli restituirà una lista aggiornata dove sono stati eliminati i numeri relativi a coloro che hanno chiesto di non essere contattati.

Questa lista, ha validità quindicinale a far data dalla ricezione e, scaduto questo termine, l’operatore dovrà proporre al vaglio della Fondazione una nuova lista.

L’operatore che abbia, invece, ricevuto in passato il consenso del contraente a ricevere telefonate commerciali, potrà continuare a contattarlo anche se questi successivamente si è iscritto al Registro delle opposizioni. Tale consenso, che dovrà essere documentabile per iscritto al Garante, potrà comunque essere revocato in ogni momento tramite esercizio del diritto di opposizione di cui all’art. 7, comma 4, lett. a) del Codice Privacy.

Se il contraente si oppone specificamente al trattamento dei suoi dati per fini di marketing nei confronti di un operatore, questi dovrà rispettare la sua volontà anche se il contraente non è iscritto al Registro delle opposizioni.

Questi due casi spiegano come abbiano maggiore valenza un consenso od opposizione specificamente manifestati ad un operatore rispetto all’iscrizione nel Registro delle Opposizioni.

Dibattito interno su possibili evoluzioni

L’istituto del Registro delle Opposizioni, attivo dal 2011, non è riuscito ad essere uno strumento efficace contro il telemarketing selvaggio e la dimostrazione proviene, da un lato, dall’esiguo numero di iscritti rispetto al numero di abbonati (su poco più di 13 milioni di abbonati negli elenchi pubblici solo 1,5 milioni sono gli iscritti al Registro) e dall’altro dal crescente flusso di segnalazioni pervenute al Garante in tema di comunicazioni promozionali indesiderate (più di 25.000 negli ultimi 5 anni).

Al fine, quindi, di prevenire ed impedire forme di telemarketing selvaggio sono all’esame alcuni disegni di legge che apportano modifiche al Registro delle opposizioni; in particolare i ddl 2452 e 2545 puntano a 2 cambiamenti:

  • estendere la possibilità di iscrizione al Registro non solo ai numeri fissi, ma anche a quelli mobili indipendentemente dal fatto che le numerazioni siano o meno già presenti negli elenchi pubblici degli abbonati;
  • la cancellazione automatica, per effetto dell’iscrizione al Registro, di tutti i consensi  precedentemente resi dall’interessato per le finalità di marketing anche se il consenso è stato espresso con strumenti diversi dall’iscrizione negli elenchi telefonici pubblici.

Il Presidente del Garante, inoltre, in un’audizione presso la VIII Commissione permanente del Senato della Repubblica (16 novembre 2016) – oltre ad apprezzare le modifiche proposte da tali ddl – auspicava anche una soluzione per l’onerosità della consultazione del Registro da parte degli operatori commerciali che contribuisce ad aumentare il numero di imprese che non sottopongono le loro liste alla verifica preliminare da parte della Fondazione Ugo Bordoni. L’Authority ha suggerito, a tal fine, l’introduzione di formule di abbonamento che abbassino i costi e rendano quindi più facile alle imprese servirsi di questo servizio.

Nel marzo 2017 è stata presentata da Adoc e Rete consumatori Italia (Assoutenti, Casa del Consumatore e Codici) una proposta di legge per l’istituzione del Registro Universale dei consensi (RUC) che si propone di sostituire il Registro delle Opposizioni ampliandone le funzionalità. Infatti il RUC si propone di essere un elenco dove i cittadini possano visualizzare tutti i consensi più o meno consapevolmente forniti alle imprese e contestualmente esercitare la revoca agli stessi, in modo libero, agevole e selettivo.

Sempre in ambito di telemarketing, merita di esser citato l’ultimo disegno di legge sulla concorrenza (atto senato 2085), in discussione in Parlamento in questi giorni, che al comma 44 apporta modifiche all’art .130 del Codice inserendo il comma 4-bis che recita:

Gli operatori e i soggetti terzi che stabiliscono, con chiamate vocali effettuate con addetti, un contatto anche non sollecitato con l’abbonato a fini di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale hanno l’obbligo di comunicare all’esordio della conversazione i seguenti dati:

  1. gli elementi di identificazione univoca del soggetto per conto del quale il contatto avviene;
  2. l’indicazione dello scopo commerciale o promozionale del contatto.

4-ter. Il contatto è consentito solo se l’abbonato destinatario della chiamata, a seguito della comunicazione di cui al comma 4-bis, presta un esplicito consenso al proseguimento della conversazione.”

Come interpretare questa proposta di modifica?

Il presidente del Garante esprime sconcerto e preoccupazione poiché tale modifica “elimina il requisito del consenso preventivo per le chiamate promozionali liberalizzando il fenomeno del telemarketing selvaggio e prevedendo come unica forma di tutela la possibilità di rifiutare le sole chiamate successive alla prima” (4 maggio 2017).

Un’altra interpretazione, invece, che non va a smontare tutto il sistema attualmente in vigore, ritiene che tali precauzioni, da rispettare dall’operatore nella prima chiamata, riguardino le chiamate a numeri non presenti nel registro delle opposizioni. Ciò significherebbe che, il primo passo da svolgere per l’operatore commerciale sarà sempre quello di far “pulire” la propria lista alla fondazione Ugo Bordoni, dopodiché potrà contattare la white list seguendo le nuove prescrizioni.

Questa tesi sarebbe surrogata dall’assenza di segni di abrogazione dell’istituto del Registro delle Opposizioni; anzi, si aggiungono commi a ciò dedicati, e al comma 55 del disegno di legge si prevede il sistema del Registro delle Opposizioni anche per la posta cartacea.

Previsioni di impatto del GDPR sulla disciplina

Con l’entrata in vigore del Regolamento europeo 2016/679 (GDPR) tutta questa disciplina di privacy per il settore marketing rimarrà in piedi?

La risposta sarebbe affermativa: tutto il Titolo X del Codice privacy (D.Lgs. 196/2003) ha recepito la Direttiva 2002/58/CE relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche. E tale Direttiva non sarà abrogata dal nuovo Regolamento. Infatti, l’art. 95 del Regolamento specifica che: “il presente regolamento non impone obblighi supplementari alle persone fisiche o giuridiche in relazione al trattamento nel quadro della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico su reti pubbliche di comunicazione nell’Unione, per quanto riguarda le materie per le quali sono soggette a obblighi specifici aventi lo stesso obiettivo fissati dalla direttiva 2002/58/CE.“.

Ma la Direttiva 2002/58/CE dovrebbe, in vero, essere sostituita nei prossimi mesi da una nuova normativa di e-privacy. Lo scorso 10 gennaio la Commissione Europea ha presentato una proposta di Regolamento concernente il trattamento dei dati personali e la tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche, destinato ad abrogare la Direttiva 2002/58/EC. Non rimane che attendere lo sviluppo degli eventi.

 

2017-05-24T12:49:42+00:00 10 maggio 2017|Approfondimenti|